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中华人民共和国建筑法
中华人民共和国主席令 第四十六号   《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国建筑法〉的决定》已由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议于2011年4月22日通过,现予公布,自2011年7月1日起施行。 中华人民共和国主席 胡锦涛 2011年4月22日     中华人民共和国建筑法 (1997年11月1日第八届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过 根据2011年4月22日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议《关于修改〈中华人民共和国建筑法〉的决定》修正) 目 录 第一章 总 则 第二章 建筑许可 第一节 建筑工程施工许可 第二节 从业资格 第三章 建筑工程发包与承包 第一节 一般规定 第二节 发包 第三节 承包 第四章 建筑工程监理 第五章 建筑安全生产管理 第六章 建筑工程质量管理 第七章 法律责任 第八章 附 则     第一章 总 则   第一条 为了加强对建筑活动的监督管理,维护建筑市场秩序,保证建筑工程的质量和安全,促进建筑业健康发展,制定本法。   第二条 在中华人民共和国境内从事建筑活动,实施对建筑活动的监督管理,应当遵守本法。   本法所称建筑活动,是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。   第三条 建筑活动应当确保建筑工程质量和安全,符合国家的建筑工程安全标准。   第四条 国家扶持建筑业的发展,支持建筑科学技术研究,提高房屋建筑设计水平,鼓励节约能源和保护环境,提倡采用先进技术、先进设备、先进工艺、新型建筑材料和现代管理方式。   第五条 从事建筑活动应当遵守法律、法规,不得损害社会公共利益和他人的合法权益。   任何单位和个人都不得妨碍和阻挠依法进行的建筑活动。   第六条 国务院建设行政主管部门对全国的建筑活动实施统一监督管理。     第二章 建筑许可   第一节 建筑工程施工许可   第七条 建筑工程开工前,建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证;但是,国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。   按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程,不再领取施工许可证。   第八条 申请领取施工许可证,应当具备下列条件:   (一)已经办理该建筑工程用地批准手续;   (二)在城市规划区的建筑工程,已经取得规划许可证;   (三)需要拆迁的,其拆迁进度符合施工要求;   (四)已经确定建筑施工企业;   (五)有满足施工需要的施工图纸及技术资料;   (六)有保证工程质量和安全的具体措施;   (七)建设资金已经落实;   (八)法律、行政法规规定的其他条件。   建设行政主管部门应当自收到申请之日起十五日内,对符合条件的申请颁发施工许可证。   第九条 建设单位应当自领取施工许可证之日起三个月内开工。因故不能按期开工的,应当向发证机关申请延期;延期以两次为限,每次不超过三个月。既不开工又不申请延期或者超过延期时限的,施工许可证自行废止。   第十条 在建的建筑工程因故中止施工的,建设单位应当自中止施工之日起一个月内,向发证机关报告,并按照规定做好建筑工程的维护管理工作。   建筑工程恢复施工时,应当向发证机关报告;中止施工满一年的工程恢复施工前,建设单位应当报发证机关核验施工许可证。   第十一条 按照国务院有关规定批准开工报告的建筑工程,因故不能按期开工或者中止施工的,应当及时向批准机关报告情况。因故不能按期开工超过六个月的,应当重新办理开工报告的批准手续。   第二节 从业资格   第十二条 从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位,应当具备下列条件:   (一)有符合国家规定的注册资本;   (二)有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员;   (三)有从事相关建筑活动所应有的技术装备;   (四)法律、行政法规规定的其他条件。   第十三条 从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位,按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件,划分为不同的资质等级,经资质审查合格,取得相应等级的资质证书后,方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。   第十四条 从事建筑活动的专业技术人员,应当依法取得相应的执业资格证书,并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。     第三章 建筑工程发包与承包   第一节 一般规定   第十五条 建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同,明确双方的权利和义务。   发包单位和承包单位应当全面履行合同约定的义务。不按照合同约定履行义务的,依法承担违约责任。   第十六条 建筑工程发包与承包的招标投标活动,应当遵循公开、公正、平等竞争的原则,择优选择承包单位。   建筑工程的招标投标,本法没有规定的,适用有关招标投标法律的规定。   第十七条 发包单位及其工作人员在建筑工程发包中不得收受贿赂、回扣或者索取其他好处。   承包单位及其工作人员不得利用向发包单位及其工作人员行贿、提供回扣或者给予其他好处等不正当手段承揽工程。   第十八条 建筑工程造价应当按照国家有关规定,由发包单位与承包单位在合同中约定。公开招标发包的,其造价的约定,须遵守招标投标法律的规定。   发包单位应当按照合同的约定,及时拨付工程款项。   第二节 发包   第十九条 建筑工程依法实行招标发包,对不适于招标发包的可以直接发包。   第二十条 建筑工程实行公开招标的,发包单位应当依照法定程序和方式,发布招标公告,提供载有招标工程的主要技术要求、主要的合同条款、评标的标准和方法以及开标、评标、定标的程序等内容的招标文件。   开标应当在招标文件规定的时间、地点公开进行。开标后应当按照招标文件规定的评标标准和程序对标书进行评价、比较,在具备相应资质条件的投标者中,择优选定中标者。   第二十一条 建筑工程招标的开标、评标、定标由建设单位依法组织实施,并接受有关行政主管部门的监督。   第二十二条 建筑工程实行招标发包的,发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的,发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。   第二十三条 政府及其所属部门不得滥用行政权力,限定发包单位将招标发包的建筑工程发包给指定的承包单位。   第二十四条 提倡对建筑工程实行总承包,禁止将建筑工程肢解发包。   建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位,也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位;但是,不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。   第二十五条 按照合同约定,建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的,发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商。   第三节 承 包   第二十六条 承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。   禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。   第二十七条 大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程,可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。   两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的,应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。   第二十八条 禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。   第二十九条 建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是,除总承包合同中约定的分包外,必须经建设单位认可。施工总承包的,建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。   建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。   禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。     第四章 建筑工程监理   第三十条 国家推行建筑工程监理制定。   国务院可以规定实行强制监理的建筑工程的范围。   第三十一条 实行监理的建筑工程,由建设单位委托具有相应资质条件的工程监理单位监理。建设单位与其委托的工程监理单位应当订立书面委托监理合同。   第三十二条 建筑工程监理应当依照法律、行政法规及有关的技术标准、设计文件和建筑工程承包合同,对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面,代表建设单位实施监督。   工程监理人员认为工程施工不符合工程设计要求、施工技术标准和合同约定的,有权要求建筑施工企业改正。   工程监理人员发现工程设计不符合建筑工程质量标准或者合同约定的质量要求的,应当报告建设单位要求设计单位改正。   第三十三条 实施建筑工程监理前,建设单位应当将委托的工程监理单位、监理的内容及监理权限,书面通知被监理的建筑施工企业。   第三十四条 工程监理单位应当在其资质等级许可的监理范围内,承担工程监理业务。   工程监理单位应当根据建设单位的委托,客观、公正地执行监理任务。   工程监理单位与被监理工程的承包单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位不得有隶属关系或者其他利害关系。   工程监理单位不得转让工程监理业务。   第三十五条 工程监理单位不按照委托监理合同的约定履行监理义务,对应当监督检查的项目不检查或者不按照规定检查,给建设单位造成损失的,应当承担相应的赔偿责任。   工程监理单位与承包单位串通,为承包单位谋取非法利益,给建设单位造成损失的,应当与承包单位承担连带赔偿责任。     第五章 建筑安全生产管理   第三十六条 建筑工程安全生产管理必须坚持安全第一、预防为主的方针,建立健全安全生产的责任制度和群防群治制度。   第三十七条 建筑工程设计应当符合按照国家规定制定的建筑安全规程和技术规范,保证工程的安全性能。   第三十八条 建筑施工企业在编制施工组织设计时,应当根据建筑工程的特点制定相应的安全技术措施;对专业性较强的工程项目,应当编制专项安全施工组织设计,并采取安全技术措施。   第三十九条 建筑施工企业应当在施工现场采取维护安全、防范危险、预防火灾等措施;有条件的,应当对施工现场实行封闭管理。   施工现场对毗邻的建筑物、构筑物和特殊作业环境可能造成损害的,建筑施工企业应当采取安全防护措施。   第四十条 建设单位应当向建筑施工企业提供与施工现场相关的地下管线资料,建筑施工企业应当采取措施加以保护。   第四十一条 建筑施工企业应当遵守有关环境保护和安全生产的法律、法规的规定,采取控制和处理施工现场的各种粉尘、废气、废水、固体废物以及噪声、振动对环境的污染和危害的措施。   第四十二条 有下列情形之一的,建设单位应当按照国家有关规定办理申请批准手续:   (一)需要临时占用规划批准范围以外场地的;   (二)可能损坏道路、管线、电力、邮电通讯等公共设施的;   (三)需要临时停水、停电、中断道路交通的;   (四)需要进行爆破作业的;   (五)法律、法规规定需要办理报批手续的其他情形。   第四十三条 建设行政主管部门负责建筑安全生产的管理,并依法接受劳动行政主管部门对建筑安全生产的指导和监督。   第四十四条 建筑施工企业必须依法加强对建筑安全生产的管理,执行安全生产责任制度,采取有效措施,防止伤亡和其他安全生产事故的发生。   建筑施工企业的法定代表人对本企业的安全生产负责。   第四十五条 施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包的,由总承包单位负责。分包单位向总承包单位负责,服从总承包单位对施工现场的安全生产管理。   第四十六条 建筑施工企业应当建立健全劳动安全生产教育培训制度,加强对职工安全生产的教育培训;未经安全生产教育培训的人员,不得上岗作业。   第四十七条 建筑施工企业和作业人员在施工过程中,应当遵守有关安全生产的法律、法规和建筑行业安全规章、规程,不得违章指挥或者违章作业。作业人员有权对影响人身健康的作业程序和作业条件提出改进意见,有权获得安全生产所需的防护用品。作业人员对危及生命安全和人身健康的行为有权提出批评、检举和控告。   第四十八条 建筑施工企业应当依法为职工参加工伤保险缴纳工伤保险费。鼓励企业为从事危险作业的职工办理意外伤害保险,支付保险费。   第四十九条 涉及建筑主体和承重结构变动的装修工程,建设单位应当在施工前委托原设计单位或者具有相应资质条件的设计单位提出设计方案;没有设计方案的,不得施工。   第五十条 房屋拆除应当由具备保证安全条件的建筑施工单位承担,由建筑施工单位负责人对安全负责。   第五十一条 施工中发生事故时,建筑施工企业应当采取紧急措施减少人员伤亡和事故损失,并按照国家有关规定及时向有关部门报告。     第六章 建筑工程质量管理   第五十二条 建筑工程勘察、设计、施工的质量必须符合国家有关建筑工程安全标准的要求,具体管理办法由国务院规定。   有关建筑工程安全的国家标准不能适应确保建筑安全的要求时,应当及时修订。   第五十三条 国家对从事建筑活动的单位推行质量体系认证制度。从事建筑活动的单位根据自愿原则可以向国务院产品质量监督管理部门或者国务院产品质量监督管理部门授权的部门认可的认证机构申请质量体系认证。经认证合格的,由认证机构颁发质量体系认证证书。   第五十四条 建设单位不得以任何理由,要求建筑设计单位或者建筑施工企业在工程设计或者施工作业中,违反法律、行政法规和建筑工程质量、安全标准,降低工程质量。   建筑设计单位和建筑施工企业对建设单位违反前款规定提出的降低工程质量的要求,应当予以拒绝。   第五十五条 建筑工程实行总承包的,工程质量由工程总承包单位负责,总承包单位将建筑工程分包给其他单位的,应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理。   第五十六条 建筑工程的勘察、设计单位必须对其勘察、设计的质量负责。勘察、设计文件应当符合有关法律、行政法规的规定和建筑工程质量、安全标准、建筑工程勘察、设计技术规范以及合同的约定。设计文件选用的建筑材料、建筑构配件和设备,应当注明其规格、型号、性能等技术指标,其质量要求必须符合国家规定的标准。   第五十七条 建筑设计单位对设计文件选用的建筑材料、建筑构配件和设备,不得指定生产厂、供应商。   第五十八条 建筑施工企业对工程的施工质量负责。   建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工,不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责,建筑施工企业不得擅自修改工程设计。   第五十九条 建筑施工企业必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定,对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验,不合格的不得使用。   第六十条 建筑物在合理使用寿命内,必须确保地基基础工程和主体结构的质量。   建筑工程竣工时,屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷;对已发现的质量缺陷,建筑施工企业应当修复。   第六十一条 交付竣工验收的建筑工程,必须符合规定的建筑工程质量标准,有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书,并具备国家规定的其他竣工条件。   建筑工程竣工经验收合格后,方可交付使用;未经验收或者验收不合格的,不得交付使用。   第六十二条 建筑工程实行质量保修制度。   建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程,以及电气管线、上下水管线的安装工程,供热、供冷系统工程等项目;保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用,维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定。   第六十三条 任何单位和个人对建筑工程的质量事故、质量缺陷都有权向建设行政主管部门或者其他有关部门进行检举、控告、投诉。     第七章 法律责任   第六十四条 违反本法规定,未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的,责令改正,对不符合开工条件的责令停止施工,可以处以罚款。   第六十五条 发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的,或者违反本法规定将建筑工程肢解发包的,责令改正,处以罚款。   超越本单位资质等级承揽工程的,责令停止违法行为,处以罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书;有违法所得的,予以没收。   未取得资质证书承揽工程的,予以取缔,并处罚款;有违法所得的,予以没收。   以欺骗手段取得资质证书的,吊销资质证书,处以罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。   第六十六条 建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失,建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。   第六十七条 承包单位将承包的工程转包的,或者违反本法规定进行分包的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。   承包单位有前款规定的违法行为的,对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失,与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。第六十八条在工程发包与承包中索贿、受贿、行贿,构成犯罪的,依法追究刑事责任;不构成犯罪的,分别处以罚款,没收贿赂的财物,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予处分。   对在工程承包中行贿的承包单位,除依照前款规定处罚外,可以责令停业整顿,降低资质等级或者吊销资质证书。   第六十九条 工程监理单位与建设单位或者建筑施工企业串通,弄虚作假、降低工程质量的,责令改正,处以罚款,降低资质等级或者吊销资质证书;有违法所得的,予以没收;造成损失的,承担连带赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。   工程监理单位转让监理业务的,责令改正,没收违法所得,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。   第七十条 违反本法规定,涉及建筑主体或者承重结构变动的装修工程擅自施工的,责令改正,处以罚款;造成损失的,承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。   第七十一条 建筑施工企业违反本法规定,对建筑安全事故隐患不采取措施予以消除的,责令改正,可以处以罚款;情节严重的,责令停业整顿,降低资质等级或者吊销资质证书;构成犯罪的,依法追究刑事责任。   建筑施工企业的管理人员违章指挥、强令职工冒险作业,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的,依法追究刑事责任。   第七十二条 建设单位违反本法规定,要求建筑设计单位或者建筑施工企业违反建筑工程质量、安全标准,降低工程质量的,责令改正,可以处以罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。   第七十三条 建筑设计单位不按照建筑工程质量、安全标准进行设计的,责令改正,处以罚款;造成工程质量事故的,责令停业整顿,降低资质等级或者吊销资质证书,没收违法所得,并处罚款;造成损失的,承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。   第七十四条 建筑施工企业在施工中偷工减料的,使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的,或者有其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的行为的,责令改正,处以罚款;情节严重的,责令停业整顿,降低资质等级或者吊销资质证书;造成建筑工程质量不符合规定的质量标准的,负责返工、修理,并赔偿因此造成的损失;构成犯罪的,依法追究刑事责任。   第七十五条 建筑施工企业违反本法规定,不履行保修义务或者拖延履行保修义务的,责令改正,可以处以罚款,并对在保修期内因屋顶、墙面渗漏、开裂等质量缺陷造成的损失,承担赔偿责任。   第七十六条 本法规定的责令停业整顿、降低资质等级和吊销资质证书的行政处罚,由颁发资质证书的机关决定;其他行政处罚,由建设行政主管部门或者有关部门依照法律和国务院规定的职权范围决定。   依照本法规定被吊销资质证书的,由工商行政管理部门吊销其营业执照。   第七十七条 违反本法规定,对不具备相应资质等级条件的单位颁发该等级资质证书的,由其上级机关责令收回所发的资质证书,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。   第七十八条 政府及其所属部门的工作人员违反本法规定,限定发包单位将招标发包的工程发包给指定的承包单位的,由上级机关责令改正;构成犯罪的,依法追究刑事责任。   第七十九条 负责颁发建筑工程施工许可证的部门及其工作人员对不符合施工条件的建筑工程颁发施工许可证的,负责工程质量监督检查或者竣工验收的部门及其工作人员对不合格的建筑工程出具质量合格文件或者按合格工程验收的,由上级机关责令改正,对责任人员给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任;造成损失的,由该部门承担相应的赔偿责任。   第八十条 在建筑物的合理使用寿命内,因建筑工程质量不合格受到损害的,有权向责任者要求赔偿。     第八章 附 则   第八十一条 本法关于施工许可、建筑施工企业资质审查和建筑工程发包、承包、禁止转包,以及建筑工程监理、建筑工程安全和质量管理的规定,适用于其他专业建筑工程的建筑活动,具体办法由国务院规定。   第八十二条 建设行政主管部门和其他有关部门在对建筑活动实施监督管理中,除按照国务院有关规定收取费用外,不得收取其他费用。   第八十三条 省、自治区、直辖市人民政府确定的小型房屋建筑工程的建筑活动,参照本法执行。   依法核定作为文物保护的纪念建筑物和古建筑等的修缮,依照文物保护的有关法律规定执行。   抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动,不适用本法。   第八十四条 军用房屋建筑工程建筑活动的具体管理办法,由国务院、中央军事委员会依据本法制定。   第八十五条 本法自1998年3月1日起施行。
 2011-05-22   2346
房地产经纪管理办法
中 华 人 民 共 和 国 住 房 和 城 乡 建 设 部 令 中华人民共和国国家发展和改革委员会 中华人民共和国人力资源和社会保障部 第 8 号   《房地产经纪管理办法》已经2010年10月27日住房和城乡建设部第65次部常务会议审议通过,并经国家发展和改革委员会、人力资源和社会保障部同意,现予发布,自2011年4月1日起施行。                    住 房 和 城 乡 建 设 部 部 长  姜伟新                    国 家 发 展 改 革 委 主 任  张 平                    人力资源社会保障部部长  尹蔚民                            二〇一一年一月二十日   房地产经纪管理办法 第一章 总  则   第一条 为了规范房地产经纪活动,保护房地产交易及经纪活动当事人的合法权益,促进房地产市场健康发展,根据《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国合同法》等法律法规,制定本办法。   第二条 在中华人民共和国境内从事房地产经纪活动,应当遵守本办法。   第三条 本办法所称房地产经纪,是指房地产经纪机构和房地产经纪人员为促成房地产交易,向委托人提供房地产居间、代理等服务并收取佣金的行为。   第四条 从事房地产经纪活动应当遵循自愿、平等、公平和诚实信用的原则,遵守职业规范,恪守职业道德。   第五条 县级以上人民政府建设(房地产)主管部门、价格主管部门、人力资源和社会保障主管部门应当按照职责分工,分别负责房地产经纪活动的监督和管理。   第六条 房地产经纪行业组织应当按照章程实行自律管理,向有关部门反映行业发展的意见和建议,促进房地产经纪行业发展和人员素质提高。 第二章 房地产经纪机构和人员   第七条 本办法所称房地产经纪机构,是指依法设立,从事房地产经纪活动的中介服务机构。   房地产经纪机构可以设立分支机构。   第八条 设立房地产经纪机构和分支机构,应当具有足够数量的房地产经纪人员。   本办法所称房地产经纪人员,是指从事房地产经纪活动的房地产经纪人和房地产经纪人协理。   房地产经纪机构和分支机构与其招用的房地产经纪人员,应当按照《中华人民共和国劳动合同法》的规定签订劳动合同。   第九条 国家对房地产经纪人员实行职业资格制度,纳入全国专业技术人员职业资格制度统一规划和管理。   第十条 房地产经纪人实行全国统一大纲、统一命题、统一组织的考试制度,由国务院住房和城乡建设主管部门、人力资源和社会保障主管部门共同组织实施,原则上每年举行一次。   房地产经纪人协理实行全国统一大纲,由各省、自治区、直辖市人民政府建设(房地产)主管部门、人力资源和社会保障主管部门命题并组织考试的制度,每年的考试次数根据行业发展需要确定。   第十一条 房地产经纪机构及其分支机构应当自领取营业执照之日起30日内,到所在直辖市、市、县人民政府建设(房地产)主管部门备案。   第十二条 直辖市、市、县人民政府建设(房地产)主管部门应当将房地产经纪机构及其分支机构的名称、住所、法定代表人(执行合伙人)或者负责人、注册资本、房地产经纪人员等备案信息向社会公示。   第十三条 房地产经纪机构及其分支机构变更或者终止的,应当自变更或者终止之日起30日内,办理备案变更或者注销手续。 第三章 房地产经纪活动   第十四条 房地产经纪业务应当由房地产经纪机构统一承接,服务报酬由房地产经纪机构统一收取。分支机构应当以设立该分支机构的房地产经纪机构名义承揽业务。   房地产经纪人员不得以个人名义承接房地产经纪业务和收取费用。   第十五条 房地产经纪机构及其分支机构应当在其经营场所醒目位置公示下列内容:   (一)营业执照和备案证明文件;   (二)服务项目、内容、标准;   (三)业务流程;   (四)收费项目、依据、标准;   (五)交易资金监管方式;   (六)信用档案查询方式、投诉电话及12358价格举报电话;   (七)政府主管部门或者行业组织制定的房地产经纪服务合同、房屋买卖合同、房屋租赁合同示范文本;   (八)法律、法规、规章规定的其他事项。   分支机构还应当公示设立该分支机构的房地产经纪机构的经营地址及联系方式。   房地产经纪机构代理销售商品房项目的,还应当在销售现场明显位置明示商品房销售委托书和批准销售商品房的有关证明文件。   第十六条 房地产经纪机构接受委托提供房地产信息、实地看房、代拟合同等房地产经纪服务的,应当与委托人签订书面房地产经纪服务合同。   房地产经纪服务合同应当包含下列内容:   (一)房地产经纪服务双方当事人的姓名(名称)、住所等情况和从事业务的房地产经纪人员情况;   (二)房地产经纪服务的项目、内容、要求以及完成的标准;   (三)服务费用及其支付方式;   (四)合同当事人的权利和义务;   (五)违约责任和纠纷解决方式。   建设(房地产)主管部门或者房地产经纪行业组织可以制定房地产经纪服务合同示范文本,供当事人选用。   第十七条 房地产经纪机构提供代办贷款、代办房地产登记等其他服务的,应当向委托人说明服务内容、收费标准等情况,经委托人同意后,另行签订合同。   第十八条 房地产经纪服务实行明码标价制度。房地产经纪机构应当遵守价格法律、法规和规章规定,在经营场所醒目位置标明房地产经纪服务项目、服务内容、收费标准以及相关房地产价格和信息。   房地产经纪机构不得收取任何未予标明的费用;不得利用虚假或者使人误解的标价内容和标价方式进行价格欺诈;一项服务可以分解为多个项目和标准的,应当明确标示每一个项目和标准,不得混合标价、捆绑标价。   第十九条 房地产经纪机构未完成房地产经纪服务合同约定事项,或者服务未达到房地产经纪服务合同约定标准的,不得收取佣金。   两家或者两家以上房地产经纪机构合作开展同一宗房地产经纪业务的,只能按照一宗业务收取佣金,不得向委托人增加收费。   第二十条 房地产经纪机构签订的房地产经纪服务合同,应当加盖房地产经纪机构印章,并由从事该业务的一名房地产经纪人或者两名房地产经纪人协理签名。   第二十一条 房地产经纪机构签订房地产经纪服务合同前,应当向委托人说明房地产经纪服务合同和房屋买卖合同或者房屋租赁合同的相关内容,并书面告知下列事项:   (一)是否与委托房屋有利害关系;   (二)应当由委托人协助的事宜、提供的资料;   (三)委托房屋的市场参考价格;   (四)房屋交易的一般程序及可能存在的风险;   (五)房屋交易涉及的税费;   (六)经纪服务的内容及完成标准;   (七)经纪服务收费标准和支付时间;   (八)其他需要告知的事项。   房地产经纪机构根据交易当事人需要提供房地产经纪服务以外的其他服务的,应当事先经当事人书面同意并告知服务内容及收费标准。书面告知材料应当经委托人签名(盖章)确认。   第二十二条 房地产经纪机构与委托人签订房屋出售、出租经纪服务合同,应当查看委托出售、出租的房屋及房屋权属证书,委托人的身份证明等有关资料,并应当编制房屋状况说明书。经委托人书面同意后,方可以对外发布相应的房源信息。   房地产经纪机构与委托人签订房屋承购、承租经纪服务合同,应当查看委托人身份证明等有关资料。   第二十三条 委托人与房地产经纪机构签订房地产经纪服务合同,应当向房地产经纪机构提供真实有效的身份证明。委托出售、出租房屋的,还应当向房地产经纪机构提供真实有效的房屋权属证书。委托人未提供规定资料或者提供资料与实际不符的,房地产经纪机构应当拒绝接受委托。   第二十四条 房地产交易当事人约定由房地产经纪机构代收代付交易资金的,应当通过房地产经纪机构在银行开设的客户交易结算资金专用存款账户划转交易资金。   交易资金的划转应当经过房地产交易资金支付方和房地产经纪机构的签字和盖章。   第二十五条 房地产经纪机构和房地产经纪人员不得有下列行为:   (一)捏造散布涨价信息,或者与房地产开发经营单位串通捂盘惜售、炒卖房号,操纵市场价格;   (二)对交易当事人隐瞒真实的房屋交易信息,低价收进高价卖(租)出房屋赚取差价;   (三)以隐瞒、欺诈、胁迫、贿赂等不正当手段招揽业务,诱骗消费者交易或者强制交易;   (四)泄露或者不当使用委托人的个人信息或者商业秘密,谋取不正当利益;   (五)为交易当事人规避房屋交易税费等非法目的,就同一房屋签订不同交易价款的合同提供便利;   (六)改变房屋内部结构分割出租;   (七)侵占、挪用房地产交易资金;   (八)承购、承租自己提供经纪服务的房屋;   (九)为不符合交易条件的保障性住房和禁止交易的房屋提供经纪服务;   (十)法律、法规禁止的其他行为。   第二十六条 房地产经纪机构应当建立业务记录制度,如实记录业务情况。   房地产经纪机构应当保存房地产经纪服务合同,保存期不少于5年。   第二十七条 房地产经纪行业组织应当制定房地产经纪从业规程,逐步建立并完善资信评价体系和房地产经纪房源、客源信息共享系统。 第四章 监督管理   第二十八条 建设(房地产)主管部门、价格主管部门应当通过现场巡查、合同抽查、投诉受理等方式,采取约谈、记入信用档案、媒体曝光等措施,对房地产经纪机构和房地产经纪人员进行监督。   房地产经纪机构违反人力资源和社会保障法律法规的行为,由人力资源和社会保障主管部门依法予以查处。   被检查的房地产经纪机构和房地产经纪人员应当予以配合,并根据要求提供检查所需的资料。   第二十九条 建设(房地产)主管部门、价格主管部门、人力资源和社会保障主管部门应当建立房地产经纪机构和房地产经纪人员信息共享制度。建设(房地产)主管部门应当定期将备案的房地产经纪机构情况通报同级价格主管部门、人力资源和社会保障主管部门。   第三十条 直辖市、市、县人民政府建设(房地产)主管部门应当构建统一的房地产经纪网上管理和服务平台,为备案的房地产经纪机构提供下列服务:   (一)房地产经纪机构备案信息公示;   (二)房地产交易与登记信息查询;   (三)房地产交易合同网上签订;   (四)房地产经纪信用档案公示;   (五)法律、法规和规章规定的其他事项。   经备案的房地产经纪机构可以取得网上签约资格。   第三十一条 县级以上人民政府建设(房地产)主管部门应当建立房地产经纪信用档案,并向社会公示。   县级以上人民政府建设(房地产)主管部门应当将在日常监督检查中发现的房地产经纪机构和房地产经纪人员的违法违规行为、经查证属实的被投诉举报记录等情况,作为不良信用记录记入其信用档案。   第三十二条 房地产经纪机构和房地产经纪人员应当按照规定提供真实、完整的信用档案信息。 第五章 法律责任   第三十三条 违反本办法,有下列行为之一的,由县级以上地方人民政府建设(房地产)主管部门责令限期改正,记入信用档案;对房地产经纪人员处以1万元罚款;对房地产经纪机构处以1万元以上3万元以下罚款:   (一)房地产经纪人员以个人名义承接房地产经纪业务和收取费用的;   (二)房地产经纪机构提供代办贷款、代办房地产登记等其他服务,未向委托人说明服务内容、收费标准等情况,并未经委托人同意的;   (三)房地产经纪服务合同未由从事该业务的一名房地产经纪人或者两名房地产经纪人协理签名的;   (四)房地产经纪机构签订房地产经纪服务合同前,不向交易当事人说明和书面告知规定事项的;   (五)房地产经纪机构未按照规定如实记录业务情况或者保存房地产经纪服务合同的。   第三十四条 违反本办法第十八条、第十九条、第二十五条第(一)项、第(二)项,构成价格违法行为的,由县级以上人民政府价格主管部门按照价格法律、法规和规章的规定,责令改正、没收违法所得、依法处以罚款;情节严重的,依法给予停业整顿等行政处罚。   第三十五条 违反本办法第二十二条,房地产经纪机构擅自对外发布房源信息的,由县级以上地方人民政府建设(房地产)主管部门责令限期改正,记入信用档案,取消网上签约资格,并处以1万元以上3万元以下罚款。   第三十六条 违反本办法第二十四条,房地产经纪机构擅自划转客户交易结算资金的,由县级以上地方人民政府建设(房地产)主管部门责令限期改正,取消网上签约资格,处以3万元罚款。   第三十七条 违反本办法第二十五条第(三)项、第(四)项、第(五)项、第(六)项、第(七)项、第(八)项、第(九)项、第(十)项的,由县级以上地方人民政府建设(房地产)主管部门责令限期改正,记入信用档案;对房地产经纪人员处以1万元罚款;对房地产经纪机构,取消网上签约资格,处以3万元罚款。   第三十八条 县级以上人民政府建设(房地产)主管部门、价格主管部门、人力资源和社会保障主管部门的工作人员在房地产经纪监督管理工作中,玩忽职守、徇私舞弊、滥用职权的,依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。 第六章 附  则   第三十九条 各地可以依据本办法制定实施细则。   第四十条 本办法自2011年4月1日起施行。
 2011-05-17   2120
国家发展改革委关于商品房销售明码标价规定
        第一条 为了规范商品房销售价格行为,建立和维护公开、公正、透明的市场价格秩序,保护消费者和经营者合法权益,根据《中华人民共和国价格法》、原国家发展计划委员会《关于商品和服务实行明码标价的规定》,制定本规定。   第二条 中华人民共和国境内的房地产开发企业和中介服务机构(以下统称商品房经营者)销售新建商品房,应当按照本规定实行明码标价。   中介服务机构销售二手房的明码标价参照本规定执行。   第三条 本规定所称明码标价,是指商品房经营者在销售商品房时按照本规定的要求公开标示商品房价格、相关收费以及影响商品房价格的其他因素。   第四条 各级政府价格主管部门是商品房明码标价的管理机关,依法对商品房经营者执行明码标价和收费公示规定的情况进行监督检查。   第五条 已取得预售许可和销售现房的房地产经营者,要在公开房源时,按照本规定实行明码标价。   第六条 商品房经营者应当在商品房交易场所的醒目位置放置标价牌、价目表或者价格手册,有条件的可同时采取电子信息屏、多媒体终端或电脑查询等方式。采取上述多种方式明码标价的,标价内容应当保持一致。   第七条 商品房销售明码标价应当做到价目齐全,标价内容真实明确、字迹清晰、标示醒目,并标示价格主管部门投诉举报电话。   第八条 商品房销售明码标价实行一套一标。商品房经营者应当对每套商品房进行明码标价。按照建筑面积或者套内建筑面积计价的,还应当标示建筑面积单价或者套内建筑面积单价。   第九条 对取得预售许可或者办理现房销售备案的房地产开发项目,商品房经营者要在规定时间内一次性公开全部销售房源,并严格按照申报价格明码标价对外销售。   第十条 商品房经营者应当明确标示以下与商品房价格密切相关的因素:   (一)开发企业名称、预售许可证、土地性质、土地使用起止年限、楼盘名称、坐落位置、容积率、绿化率、车位配比率。   (二)楼盘的建筑结构、装修状况以及水、电、燃气、供暖、通讯等基础设施配套情况。   (三)当期销售的房源情况以及每套商品房的销售状态、房号、楼层、户型、层高、建筑面积、套内建筑面积和分摊的共有建筑面积。   (四)优惠折扣及享受优惠折扣的条件。   (五)商品房所在地省级价格主管部门规定的其他内容。   第十一条 商品房销售应当公示以下收费:   (一)商品房交易及产权转移等代收代办的收费项目、收费标准。代收代办收费应当标明由消费者自愿选择。   (二)商品房销售时选聘了物业管理企业的,商品房经营者应当同时公示前期物业服务内容、服务标准及收费依据、收费标准。   (三)商品房所在地省级价格主管部门规定的其他内容。   第十二条 对已销售的房源,商品房经营者应当予以明确标示。如果同时标示价格的,应当标示所有已销售房源的实际成交价格。   第十三条 商品房经营者不得在标价之外加价销售商品房,不得收取任何未予标明的费用。   第十四条 商品房经营者在广告宣传中涉及的价格信息,必须真实、准确、严谨。   第十五条 商品房经营者不得使用虚假或者不规范的价格标示误导购房者,不得利用虚假或者使人误解的标价方式进行价格欺诈。   第十六条 商品房经营者不按照本规定明码标价和公示收费,或者利用标价形式和价格手段进行价格欺诈的,由县级以上各级人民政府价格主管部门依据《中华人民共和国价格法》、《价格违法行为行政处罚规定》、《关于商品和服务实行明码标价的规定》、《禁止价格欺诈行为的规定》等法律、法规和规章实施行政处罚。   第十七条 价格主管部门发现商品房经营者明码标价的内容不符合国家相关政策的,要及时移送相关部门处理。   第十八条 省、自治区、直辖市价格主管部门可根据本规定制定商品房销售明码标价实施细则。   第十九条 本规定自2011年5月1日起施行。
 2011-05-18   2248
中华人民共和国农村土地承包经营纠纷调解仲裁法
(2009年6月27日第十一届全国人民代表大会常务委员会第九次会议通过) 第一章 总则     第一条 为了公正、及时解决农村土地承包经营纠纷,维护当事人的合法权益,促进农村经济发展和社会稳定,制定本法。     第二条 农村土地承包经营纠纷调解和仲裁,适用本法。     农村土地承包经营纠纷包括:     (一)因订立、履行、变更、解除和终止农村土地承包合同发生的纠纷;     (二)因农村土地承包经营权转包、出租、互换、转让、入股等流转发生的纠纷;     (三)因收回、调整承包地发生的纠纷;     (四)因确认农村土地承包经营权发生的纠纷;     (五)因侵害农村土地承包经营权发生的纠纷;     (六)法律、法规规定的其他农村土地承包经营纠纷。     因征收集体所有的土地及其补偿发生的纠纷,不属于农村土地承包仲裁委员会的受理范围,可以通过行政复议或者诉讼等方式解决。     第三条 发生农村土地承包经营纠纷的,当事人可以自行和解,也可以请求村民委员会、乡(镇)人民政府等调解。     第四条 当事人和解、调解不成或者不愿和解、调解的,可以向农村土地承包仲裁委员会申请仲裁,也可以直接向人民法院起诉。     第五条 农村土地承包经营纠纷调解和仲裁,应当公开、公平、公正,便民,根据事实,符合法律,尊重社会公德。     第六条 县级以上人民政府应当加强对农村土地承包经营纠纷调解和仲裁工作的指导。     县级以上人民政府农村土地承包管理部门及其他有关部门应当依照职责分工,支持有关调解组织和农村土地承包仲裁委员会依法开展工作。 第二章 调解     第七条 村民委员会、乡(镇)人民政府应当加强农村土地承包经营纠纷的调解工作,帮助当事人达成协议解决纠纷。     第八条 当事人申请农村土地承包经营纠纷调解可以书面申请,也可以口头申请。口头申请的,由村民委员会或者乡(镇)人民政府当场记录申请人的基本情况、申请调解的纠纷事项、理由和时间。     第九条 调解农村土地承包经营纠纷,村民委员会或者乡(镇)人民政府应当充分听取当事人对事实和理由的陈述,讲解有关法律以及国家政策,耐心疏导,帮助当事人达成协议。     第十条 经调解达成协议的,村民委员会或者乡(镇)人民政府应当制作调解协议书。 调解协议书由双方当事人签名、盖章或者按指印,经调解人员签名并加盖调解组织印章后生效。     第十一条 仲裁庭对农村土地承包经营纠纷应当进行调解。调解达成协议的,仲裁庭应当制作调解书;调解不成的,应当及时作出裁决。     调解书应当写明仲裁请求和当事人协议的结果。调解书由仲裁员签名,加盖农村土地承包仲裁委员会印章,送达双方当事人。     调解书经双方当事人签收后,即发生法律效力。在调解书签收前当事人反悔的,仲裁庭应当及时作出裁决。 第三章 仲裁     第一节 仲裁委员会和仲裁员     第十二条 农村土地承包仲裁委员会,根据解决农村土地承包经营纠纷的实际需要设立。农村土地承包仲裁委员会可以在县和不设区的市设立,也可以在设区的市或者其市辖区设立。     农村土地承包仲裁委员会在当地人民政府指导下设立。设立农村土地承包仲裁委员会的,其日常工作由当地农村土地承包管理部门承担。     第十三条 农村土地承包仲裁委员会由当地人民政府及其有关部门代表、有关人民团体代表、农村集体经济组织代表、农民代表和法律、经济等相关专业人员兼任组成,其中农民代表和法律、经济等相关专业人员不得少于组成人员的二分之一。     农村土地承包仲裁委员会设主任一人、副主任一至二人和委员若干人。主任、副主任由全体组成人员选举产生。     第十四条 农村土地承包仲裁委员会依法履行下列职责:     (一)聘任、解聘仲裁员;     (二)受理仲裁申请;     (三)监督仲裁活动。     农村土地承包仲裁委员会应当依照本法制定章程,对其组成人员的产生方式及任期、议事规则等作出规定。     第十五条 农村土地承包仲裁委员会应当从公道正派的人员中聘任仲裁员。     仲裁员应当符合下列条件之一:     (一)从事农村土地承包管理工作满五年;     (二)从事法律工作或者人民调解工作满五年;     (三)在当地威信较高,并熟悉农村土地承包法律以及国家政策的居民。     第十六条 农村土地承包仲裁委员会应当对仲裁员进行农村土地承包法律以及国家政策的培训。     省、自治区、直辖市人民政府农村土地承包管理部门应当制定仲裁员培训计划,加强对仲裁员培训工作的组织和指导。     第十七条 农村土地承包仲裁委员会组成人员、仲裁员应当依法履行职责,遵守农村土地承包仲裁委员会章程和仲裁规则,不得索贿受贿、徇私舞弊,不得侵害当事人的合法权益。     仲裁员有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决以及接受当事人请客送礼等违法违纪行为的,农村土地承包仲裁委员会应当将其除名;构成犯罪的,依法追究刑事责任。     县级以上地方人民政府及有关部门应当受理对农村土地承包仲裁委员会组成人员、仲裁员违法违纪行为的投诉和举报,并依法组织查处。     第二节 申请和受理     第十八条 农村土地承包经营纠纷申请仲裁的时效期间为二年,自当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。     第十九条 农村土地承包经营纠纷仲裁的申请人、被申请人为当事人。家庭承包的,可以由农户代表人参加仲裁。当事人一方人数众多的,可以推选代表人参加仲裁。     与案件处理结果有利害关系的,可以申请作为第三人参加仲裁,或者由农村土地承包仲裁委员会通知其参加仲裁。     当事人、第三人可以委托代理人参加仲裁。     第二十条 申请农村土地承包经营纠纷仲裁应当符合下列条件:     (一)申请人与纠纷有直接的利害关系;     (二)有明确的被申请人;     (三)有具体的仲裁请求和事实、理由;     (四)属于农村土地承包仲裁委员会的受理范围。     第二十一条 当事人申请仲裁,应当向纠纷涉及的土地所在地的农村土地承包仲裁委员会递交仲裁申请书。仲裁申请书可以邮寄或者委托他人代交。仲裁申请书应当载明申请人和被申请人的基本情况,仲裁请求和所根据的事实、理由,并提供相应的证据和证据来源。     书面申请确有困难的,可以口头申请,由农村土地承包仲裁委员会记入笔录,经申请人核实后由其签名、盖章或者按指印。     第二十二条 农村土地承包仲裁委员会应当对仲裁申请予以审查,认为符合本法第二十条规定的,应当受理。有下列情形之一的,不予受理;已受理的,终止仲裁程序:     (一)不符合申请条件;     (二)人民法院已受理该纠纷;     (三)法律规定该纠纷应当由其他机构处理;     (四)对该纠纷已有生效的判决、裁定、仲裁裁决、行政处理决定等。     第二十三条 农村土地承包仲裁委员会决定受理的,应当自收到仲裁申请之日起五个工作日内,将受理通知书、仲裁规则和仲裁员名册送达申请人;决定不予受理或者终止仲裁程序的,应当自收到仲裁申请或者发现终止仲裁程序情形之日起五个工作日内书面通知申请人,并说明理由。     第二十四条 农村土地承包仲裁委员会应当自受理仲裁申请之日起五个工作日内,将受理通知书、仲裁申请书副本、仲裁规则和仲裁员名册送达被申请人。     第二十五条 被申请人应当自收到仲裁申请书副本之日起十日内向农村土地承包仲裁委员会提交答辩书;书面答辩确有困难的,可以口头答辩,由农村土地承包仲裁委员会记入笔录,经被申请人核实后由其签名、盖章或者按指印。农村土地承包仲裁委员会应当自收到答辩书之日起五个工作日内将答辩书副本送达申请人。被申请人未答辩的,不影响仲裁程序的进行。     第二十六条 一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因,可能使裁决不能执行或者难以执行的,可以申请财产保全。     当事人申请财产保全的,农村土地承包仲裁委员会应当将当事人的申请提交被申请人住所地或者财产所在地的基层人民法院。     申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。     第三节 仲裁庭的组成     第二十七条 仲裁庭由三名仲裁员组成,首席仲裁员由当事人共同选定,其他二名仲裁员由当事人各自选定;当事人不能选定的,由农村土地承包仲裁委员会主任指定。     事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的农村土地承包经营纠纷,经双方当事人同意,可以由一名仲裁员仲裁。仲裁员由当事人共同选定或者由农村土地承包仲裁委员会主任指定。     农村土地承包仲裁委员会应当自仲裁庭组成之日起二个工作日内将仲裁庭组成情况通知当事人。     第二十八条 仲裁员有下列情形之一的,必须回避,当事人也有权以口头或者书面方式申请其回避:     (一)是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属;     (二)与本案有利害关系;     (三)与本案当事人、代理人有其他关系,可能影响公正仲裁;     (四)私自会见当事人、代理人,或者接受当事人、代理人的请客送礼。     当事人提出回避申请,应当说明理由,在首次开庭前提出。回避事由在首次开庭后知道的,可以在最后一次开庭终结前提出。     第二十九条 农村土地承包仲裁委员会对回避申请应当及时作出决定,以口头或者书面方式通知当事人,并说明理由。     仲裁员是否回避,由农村土地承包仲裁委员会主任决定;农村土地承包仲裁委员会主任担任仲裁员时,由农村土地承包仲裁委员会集体决定。     仲裁员因回避或者其他原因不能履行职责的,应当依照本法规定重新选定或者指定仲裁员。     第四节 开庭和裁决     第三十条 农村土地承包经营纠纷仲裁应当开庭进行。     开庭可以在纠纷涉及的土地所在地的乡(镇)或者村进行,也可以在农村土地承包仲裁委员会所在地进行。当事人双方要求在乡(镇)或者村开庭的,应当在该乡(镇)或者村开庭。     开庭应当公开,但涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私以及当事人约定不公开的除外。     第三十一条 仲裁庭应当在开庭五个工作日前将开庭的时间、地点通知当事人和其他仲裁参与人。     当事人有正当理由的,可以向仲裁庭请求变更开庭的时间、地点。是否变更,由仲裁庭决定。     第三十二条 当事人申请仲裁后,可以自行和解。达成和解协议的,可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决  书,也可以撤回仲裁申请。     第三十三条 申请人可以放弃或者变更仲裁请求。被申请人可以承认或者反驳仲裁请求,有权提出反请求。     第三十四条 仲裁庭作出裁决前,申请人撤回仲裁申请的,除被申请人提出反请求的外,仲裁庭应当终止仲裁。     第三十五条 申请人经书面通知,无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的,可以视为撤回仲裁申请。     被申请人经书面通知,无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的,可以缺席裁决。     第三十六条 当事人在开庭过程中有权发表意见、陈述事实和理由、提供证据、进行质证和辩论。对不通晓当地通用语言文字的当事人,农村土地承包仲裁委员会应当为其提供翻译。     第三十七条 当事人应当对自己的主张提供证据。与纠纷有关的证据由作为当事人一方的发包方等掌握管理的,该当事人应当在仲裁庭指定的期限内提供,逾期不提供的,应当承担不利后果。     第三十八条 仲裁庭认为有必要收集的证据,可以自行收集。     第三十九条 仲裁庭对专门性问题认为需要鉴定的,可以交由当事人约定的鉴定机构鉴定;当事人没有约定的,由仲裁庭指定的鉴定机构鉴定。     根据当事人的请求或者仲裁庭的要求,鉴定机构应当派鉴定人参加开庭。当事人经仲裁庭许可,可以向鉴定人提问。     第四十条 证据应当在开庭时出示,但涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据不得在公开开庭时出示。     仲裁庭应当依照仲裁规则的规定开庭,给予双方当事人平等陈述、辩论的机会,并组织当事人进行质证。     经仲裁庭查证属实的证据,应当作为认定事实的根据。     第四十一条 在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,当事人可以申请证据保全。当事人申请证据保全的,农村土地承包仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院。     第四十二条 对权利义务关系明确的纠纷,经当事人申请,仲裁庭可以先行裁定维持现状、恢复农业生产以及停止取土、占地等行为。     一方当事人不履行先行裁定的,另一方当事人可以向人民法院申请执行,但应当提供相应的担保。     第四十三条 仲裁庭应当将开庭情况记入笔录,由仲裁员、记录人员、当事人和其他仲裁参与人签名、盖章或者按指印。     当事人和其他仲裁参与人认为对自己陈述的记录有遗漏或者差错的,有权申请补正。如果不予补正,应当记录该申请。     第四十四条 仲裁庭应当根据认定的事实和法律以及国家政策作出裁决并制作裁决书。     裁决应当按照多数仲裁员的意见作出,少数仲裁员的不同意见可以记入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时,裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。     第四十五条 裁决书应当写明仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果、裁决日期以及当事人不服仲裁裁决的起诉权利、期限,由仲裁员签名,加盖农村土地承包仲裁委员会印章。     农村土地承包仲裁委员会应当在裁决作出之日起三个工作日内将裁决书送达当事人,并告知当事人不服仲裁裁决的起诉权利、期限。     第四十六条 仲裁庭依法独立履行职责,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。     第四十七条 仲裁农村土地承包经营纠纷,应当自受理仲裁申请之日起六十日内结束;案情复杂需要延长的,经农村土地承包仲裁委员会主任批准可以延长,并书面通知当事人,但延长期限不得超过三十日。     第四十八条 当事人不服仲裁裁决的,可以自收到裁决书之日起三十日内向人民法院起诉。逾期不起诉的,裁决书即发生法律效力。     第四十九条 当事人对发生法律效力的调解书、裁决书,应当依照规定的期限履行。一方当事人逾期不履行的,另一方当事人可以向被申请人住所地或者财产所在地的基层人民法院申请执行。受理申请的人民法院应当依法执行。 第四章 附则     第五十条 本法所称农村土地,是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地,以及其他依法用于农业的土地。     第五十一条 农村土地承包经营纠纷仲裁规则和农村土地承包仲裁委员会示范章程,由国务院农业、林业行政主管部门依照本法规定共同制定。     第五十二条 农村土地承包经营纠纷仲裁不得向当事人收取费用,仲裁工作经费纳入财政预算予以保障。     第五十三条 本法自2010年1月1日起施行。
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中华人民共和国道路交通安全法
中华人民共和国主席令 第四十七号   《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国道路交通安全法〉的决定》已由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议于2011年4月22日通过,现予公布,自2011年5月1日起施行。 中华人民共和国主席 胡锦涛 2011年4月22日     中华人民共和国道路交通安全法   (2003年10月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过 根据2007年12月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议《关于修改〈中华人民共和国道路交通安全法〉的决定》第一次修正 根据2011年4月22日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议《关于修改〈中华人民共和国道路交通安全法〉的决定》第二次修正) 目 录 第一章 总 则 第二章 车辆和驾驶人 第一节 机动车、非机动车 第二节 机动车驾驶人 第三章 道路通行条件 第四章 道路通行规定 第一节 一般规定 第二节 机动车通行规定 第三节 非机动车通行规定 第四节 行人和乘车人通行规定 第五节 高速公路的特别规定 第五章 交通事故处理 第六章 执法监督 第七章 法律责任 第八章 附 则     第一章 总 则   第一条 为了维护道路交通秩序,预防和减少交通事故,保护人身安全,保护公民、法人和其他组织的财产安全及其他合法权益,提高通行效率,制定本法。   第二条 中华人民共和国境内的车辆驾驶人、行人、乘车人以及与道路交通活动有关的单位和个人,都应当遵守本法。   第三条 道路交通安全工作,应当遵循依法管理、方便群众的原则,保障道路交通有序、安全、畅通。   第四条 各级人民政府应当保障道路交通安全管理工作与经济建设和社会发展相适应。   县级以上地方各级人民政府应当适应道路交通发展的需要,依据道路交通安全法律、法规和国家有关政策,制定道路交通安全管理规划,并组织实施。   第五条 国务院公安部门负责全国道路交通安全管理工作。县级以上地方各级人民政府公安机关交通管理部门负责本行政区域内的道路交通安全管理工作。   县级以上各级人民政府交通、建设管理部门依据各自职责,负责有关的道路交通工作。   第六条 各级人民政府应当经常进行道路交通安全教育,提高公民的道路交通安全意识。   公安机关交通管理部门及其交通警察执行职务时,应当加强道路交通安全法律、法规的宣传,并模范遵守道路交通安全法律、法规。   机关、部队、企业事业单位、社会团体以及其他组织,应当对本单位的人员进行道路交通安全教育。   教育行政部门、学校应当将道路交通安全教育纳入法制教育的内容。   新闻、出版、广播、电视等有关单位,有进行道路交通安全教育的义务。   第七条 对道路交通安全管理工作,应当加强科学研究,推广、使用优良的管理方法、技术、设备。     第二章 车辆和驾驶人   第一节 机动车、非机动车   第八条 国家对机动车实行登记制度。机动车经公安机关交通管理部门登记后,方可上道路行驶。尚未登记的机动车,需要临时上道路行驶的,应当取得临时通行牌证。   第九条 申请机动车登记,应当提交以下证明、凭证:   (一)机动车所有人的身份证明;   (二)机动车来历证明;   (三)机动车整车出厂合格证明或者进口机动车进口凭证;   (四)车辆购置税的完税证明或者免税凭证;   (五)法律、行政法规规定应当在机动车登记时提交的其他证明、凭证。   公安机关交通管理部门应当自受理申请之日起五个工作日内完成机动车登记审查工作,对符合前款规定条件的,应当发放机动车登记证书、号牌和行驶证;对不符合前款规定条件的,应当向申请人说明不予登记的理由。   公安机关交通管理部门以外的任何单位或者个人不得发放机动车号牌或者要求机动车悬挂其他号牌,本法另有规定的除外。   机动车登记证书、号牌、行驶证的式样由国务院公安部门规定并监制。   第十条 准予登记的机动车应当符合机动车国家安全技术标准。申请机动车登记时,应当接受对该机动车的安全技术检验。但是,经国家机动车产品主管部门依据机动车国家安全技术标准认定的企业生产的机动车型,该车型的新车在出厂时经检验符合机动车国家安全技术标准,获得检验合格证的,免予安全技术检验。   第十一条 驾驶机动车上道路行驶,应当悬挂机动车号牌,放置检验合格标志、保险标志,并随车携带机动车行驶证。   机动车号牌应当按照规定悬挂并保持清晰、完整,不得故意遮挡、污损。   任何单位和个人不得收缴、扣留机动车号牌。   第十二条 有下列情形之一的,应当办理相应的登记:   (一)机动车所有权发生转移的;   (二)机动车登记内容变更的;   (三)机动车用作抵押的;   (四)机动车报废的。   第十三条 对登记后上道路行驶的机动车,应当依照法律、行政法规的规定,根据车辆用途、载客载货数量、使用年限等不同情况,定期进行安全技术检验。对提供机动车行驶证和机动车第三者责任强制保险单的,机动车安全技术检验机构应当予以检验,任何单位不得附加其他条件。对符合机动车国家安全技术标准的,公安机关交通管理部门应当发给检验合格标志。   对机动车的安全技术检验实行社会化。具体办法由国务院规定。   机动车安全技术检验实行社会化的地方,任何单位不得要求机动车到指定的场所进行检验。   公安机关交通管理部门、机动车安全技术检验机构不得要求机动车到指定的场所进行维修、保养。   机动车安全技术检验机构对机动车检验收取费用,应当严格执行国务院价格主管部门核定的收费标准。   第十四条 国家实行机动车强制报废制度,根据机动车的安全技术状况和不同用途,规定不同的报废标准。   应当报废的机动车必须及时办理注销登记。   达到报废标准的机动车不得上道路行驶。报废的大型客、货车及其他营运车辆应当在公安机关交通管理部门的监督下解体。   第十五条 警车、消防车、救护车、工程救险车应当按照规定喷涂标志图案,安装警报器、标志灯具。其他机动车不得喷涂、安装、使用上述车辆专用的或者与其相类似的标志图案、警报器或者标志灯具。   警车、消防车、救护车、工程救险车应当严格按照规定的用途和条件使用。   公路监督检查的专用车辆,应当依照公路法的规定,设置统一的标志和示警灯。   第十六条 任何单位或者个人不得有下列行为:   (一)拼装机动车或者擅自改变机动车已登记的结构、构造或者特征;   (二)改变机动车型号、发动机号、车架号或者车辆识别代号;   (三)伪造、变造或者使用伪造、变造的机动车登记证书、号牌、行驶证、检验合格标志、保险标志;   (四)使用其他机动车的登记证书、号牌、行驶证、检验合格标志、保险标志。   第十七条 国家实行机动车第三者责任强制保险制度,设立道路交通事故社会救助基金。具体办法由国务院规定。   第十八条 依法应当登记的非机动车,经公安机关交通管理部门登记后,方可上道路行驶。   依法应当登记的非机动车的种类,由省、自治区、直辖市人民政府根据当地实际情况规定。   非机动车的外形尺寸、质量、制动器、车铃和夜间反光装置,应当符合非机动车安全技术标准。   第二节 机动车驾驶人   第十九条 驾驶机动车,应当依法取得机动车驾驶证。   申请机动车驾驶证,应当符合国务院公安部门规定的驾驶许可条件;经考试合格后,由公安机关交通管理部门发给相应类别的机动车驾驶证。   持有境外机动车驾驶证的人,符合国务院公安部门规定的驾驶许可条件,经公安机关交通管理部门考核合格的,可以发给中国的机动车驾驶证。   驾驶人应当按照驾驶证载明的准驾车型驾驶机动车;驾驶机动车时,应当随身携带机动车驾驶证。   公安机关交通管理部门以外的任何单位或者个人,不得收缴、扣留机动车驾驶证。   第二十条 机动车的驾驶培训实行社会化,由交通主管部门对驾驶培训学校、驾驶培训班实行资格管理,其中专门的拖拉机驾驶培训学校、驾驶培训班由农业(农业机械)主管部门实行资格管理。   驾驶培训学校、驾驶培训班应当严格按照国家有关规定,对学员进行道路交通安全法律、法规、驾驶技能的培训,确保培训质量。   任何国家机关以及驾驶培训和考试主管部门不得举办或者参与举办驾驶培训学校、驾驶培训班。   第二十一条 驾驶人驾驶机动车上道路行驶前,应当对机动车的安全技术性能进行认真检查;不得驾驶安全设施不全或者机件不符合技术标准等具有安全隐患的机动车。   第二十二条 机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定,按照操作规范安全驾驶、文明驾驶。   饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品,或者患有妨碍安全驾驶机动车的疾病,或者过度疲劳影响安全驾驶的,不得驾驶机动车。   任何人不得强迫、指使、纵容驾驶人违反道路交通安全法律、法规和机动车安全驾驶要求驾驶机动车。   第二十三条 公安机关交通管理部门依照法律、行政法规的规定,定期对机动车驾驶证实施审验。   第二十四条 公安机关交通管理部门对机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规的行为,除依法给予行政处罚外,实行累积记分制度。公安机关交通管理部门对累积记分达到规定分值的机动车驾驶人,扣留机动车驾驶证,对其进行道路交通安全法律、法规教育,重新考试;考试合格的,发还其机动车驾驶证。   对遵守道路交通安全法律、法规,在一年内无累积记分的机动车驾驶人,可以延长机动车驾驶证的审验期。具体办法由国务院公安部门规定。     第三章 道路通行条件   第二十五条 全国实行统一的道路交通信号。   交通信号包括交通信号灯、交通标志、交通标线和交通警察的指挥。   交通信号灯、交通标志、交通标线的设置应当符合道路交通安全、畅通的要求和国家标准,并保持清晰、醒目、准确、完好。   根据通行需要,应当及时增设、调换、更新道路交通信号。增设、调换、更新限制性的道路交通信号,应当提前向社会公告,广泛进行宣传。   第二十六条 交通信号灯由红灯、绿灯、黄灯组成。红灯表示禁止通行,绿灯表示准许通行,黄灯表示警示。   第二十七条 铁路与道路平面交叉的道口,应当设置警示灯、警示标志或者安全防护设施。无人看守的铁路道口,应当在距道口一定距离处设置警示标志。   第二十八条 任何单位和个人不得擅自设置、移动、占用、损毁交通信号灯、交通标志、交通标线。   道路两侧及隔离带上种植的树木或者其他植物,设置的广告牌、管线等,应当与交通设施保持必要的距离,不得遮挡路灯、交通信号灯、交通标志,不得妨碍安全视距,不得影响通行。   第二十九条 道路、停车场和道路配套设施的规划、设计、建设,应当符合道路交通安全、畅通的要求,并根据交通需求及时调整。   公安机关交通管理部门发现已经投入使用的道路存在交通事故频发路段,或者停车场、道路配套设施存在交通安全严重隐患的,应当及时向当地人民政府报告,并提出防范交通事故、消除隐患的建议,当地人民政府应当及时作出处理决定。   第三十条 道路出现坍塌、坑漕、水毁、隆起等损毁或者交通信号灯、交通标志、交通标线等交通设施损毁、灭失的,道路、交通设施的养护部门或者管理部门应当设置警示标志并及时修复。   公安机关交通管理部门发现前款情形,危及交通安全,尚未设置警示标志的,应当及时采取安全措施,疏导交通,并通知道路、交通设施的养护部门或者管理部门。   第三十一条 未经许可,任何单位和个人不得占用道路从事非交通活动。   第三十二条 因工程建设需要占用、挖掘道路,或者跨越、穿越道路架设、增设管线设施,应当事先征得道路主管部门的同意;影响交通安全的,还应当征得公安机关交通管理部门的同意。   施工作业单位应当在经批准的路段和时间内施工作业,并在距离施工作业地点来车方向安全距离处设置明显的安全警示标志,采取防护措施;施工作业完毕,应当迅速清除道路上的障碍物,消除安全隐患,经道路主管部门和公安机关交通管理部门验收合格,符合通行要求后,方可恢复通行。   对未中断交通的施工作业道路,公安机关交通管理部门应当加强交通安全监督检查,维护道路交通秩序。   第三十三条 新建、改建、扩建的公共建筑、商业街区、居住区、大(中)型建筑等,应当配建、增建停车场;停车泊位不足的,应当及时改建或者扩建;投入使用的停车场不得擅自停止使用或者改作他用。   在城市道路范围内,在不影响行人、车辆通行的情况下,政府有关部门可以施划停车泊位。   第三十四条 学校、幼儿园、医院、养老院门前的道路没有行人过街设施的,应当施划人行横道线,设置提示标志。   城市主要道路的人行道,应当按照规划设置盲道。盲道的设置应当符合国家标准。     第四章 道路通行规定   第一节 一般规定   第三十五条 机动车、非机动车实行右侧通行。   第三十六条 根据道路条件和通行需要,道路划分为机动车道、非机动车道和人行道的,机动车、非机动车、行人实行分道通行。没有划分机动车道、非机动车道和人行道的,机动车在道路中间通行,非机动车和行人在道路两侧通行。   第三十七条 道路划设专用车道的,在专用车道内,只准许规定的车辆通行,其他车辆不得进入专用车道内行驶。   第三十八条 车辆、行人应当按照交通信号通行;遇有交通警察现场指挥时,应当按照交通警察的指挥通行;在没有交通信号的道路上,应当在确保安全、畅通的原则下通行。   第三十九条 公安机关交通管理部门根据道路和交通流量的具体情况,可以对机动车、非机动车、行人采取疏导、限制通行、禁止通行等措施。遇有大型群众性活动、大范围施工等情况,需要采取限制交通的措施,或者作出与公众的道路交通活动直接有关的决定,应当提前向社会公告。   第四十条 遇有自然灾害、恶劣气象条件或者重大交通事故等严重影响交通安全的情形,采取其他措施难以保证交通安全时,公安机关交通管理部门可以实行交通管制。   第四十一条 有关道路通行的其他具体规定,由国务院规定。   第二节 机动车通行规定   第四十二条 机动车上道路行驶,不得超过限速标志标明的时速。在没有限速标志的路段,应当保持安全车速。   夜间行驶或者在容易发生危险的路段行驶,以及遇有沙尘、冰雹、雨、雪、雾、结冰等气象条件时,应当降低行驶速度。   第四十三条 同车道行驶的机动车,后车应当与前车保持足以采取紧急制动措施的安全距离。有下列情形之一的,不得超车:   (一)前车正在左转弯、掉头、超车的;   (二)与对面来车有会车可能的;   (三)前车为执行紧急任务的警车、消防车、救护车、工程救险车的;   (四)行经铁路道口、交叉路口、窄桥、弯道、陡坡、隧道、人行横道、市区交通流量大的路段等没有超车条件的。   第四十四条 机动车通过交叉路口,应当按照交通信号灯、交通标志、交通标线或者交通警察的指挥通过;通过没有交通信号灯、交通标志、交通标线或者交通警察指挥的交叉路口时,应当减速慢行,并让行人和优先通行的车辆先行。   第四十五条 机动车遇有前方车辆停车排队等候或者缓慢行驶时,不得借道超车或者占用对面车道,不得穿插等候的车辆。   在车道减少的路段、路口,或者在没有交通信号灯、交通标志、交通标线或者交通警察指挥的交叉路口遇到停车排队等候或者缓慢行驶时,机动车应当依次交替通行。   第四十六条 机动车通过铁路道口时,应当按照交通信号或者管理人员的指挥通行;没有交通信号或者管理人员的,应当减速或者停车,在确认安全后通过。   第四十七条 机动车行经人行横道时,应当减速行驶;遇行人正在通过人行横道,应当停车让行。   机动车行经没有交通信号的道路时,遇行人横过道路,应当避让。   第四十八条 机动车载物应当符合核定的载质量,严禁超载;载物的长、宽、高不得违反装载要求,不得遗洒、飘散载运物。   机动车运载超限的不可解体的物品,影响交通安全的,应当按照公安机关交通管理部门指定的时间、路线、速度行驶,悬挂明显标志。在公路上运载超限的不可解体的物品,并应当依照公路法的规定执行。   机动车载运爆炸物品、易燃易爆化学物品以及剧毒、放射性等危险物品,应当经公安机关批准后,按指定的时间、路线、速度行驶,悬挂警示标志并采取必要的安全措施。   第四十九条 机动车载人不得超过核定的人数,客运机动车不得违反规定载货。   第五十条 禁止货运机动车载客。   货运机动车需要附载作业人员的,应当设置保护作业人员的安全措施。   第五十一条 机动车行驶时,驾驶人、乘坐人员应当按规定使用安全带,摩托车驾驶人及乘坐人员应当按规定戴安全头盔。   第五十二条 机动车在道路上发生故障,需要停车排除故障时,驾驶人应当立即开启危险报警闪光灯,将机动车移至不妨碍交通的地方停放;难以移动的,应当持续开启危险报警闪光灯,并在来车方向设置警告标志等措施扩大示警距离,必要时迅速报警。   第五十三条 警车、消防车、救护车、工程救险车执行紧急任务时,可以使用警报器、标志灯具;在确保安全的前提下,不受行驶路线、行驶方向、行驶速度和信号灯的限制,其他车辆和行人应当让行。   警车、消防车、救护车、工程救险车非执行紧急任务时,不得使用警报器、标志灯具,不享有前款规定的道路优先通行权。   第五十四条 道路养护车辆、工程作业车进行作业时,在不影响过往车辆通行的前提下,其行驶路线和方向不受交通标志、标线限制,过往车辆和人员应当注意避让。   洒水车、清扫车等机动车应当按照安全作业标准作业;在不影响其他车辆通行的情况下,可以不受车辆分道行驶的限制,但是不得逆向行驶。   第五十五条 高速公路、大中城市中心城区内的道路,禁止拖拉机通行。其他禁止拖拉机通行的道路,由省、自治区、直辖市人民政府根据当地实际情况规定。   在允许拖拉机通行的道路上,拖拉机可以从事货运,但是不得用于载人。   第五十六条 机动车应当在规定地点停放。禁止在人行道上停放机动车;但是,依照本法第三十三条规定施划的停车泊位除外。   在道路上临时停车的,不得妨碍其他车辆和行人通行。   第三节 非机动车通行规定   第五十七条 驾驶非机动车在道路上行驶应当遵守有关交通安全的规定。非机动车应当在非机动车道内行驶;在没有非机动车道的道路上,应当靠车行道的右侧行驶。   第五十八条 残疾人机动轮椅车、电动自行车在非机动车道内行驶时,时速不得超过十五公里。   第五十九条 非机动车应当在规定地点停放。未设停放地点的,非机动车停放不得妨碍其他车辆和行人通行。   第六十条 驾驭畜力车,应当使用驯服的牲畜;驾驭畜力车横过道路时,驾驭人应当下车牵引牲畜;驾驭人离开车辆时,应当拴系牲畜。   第四节 行人和乘车人通行规定   第六十一条 行人应当在人行道内行走,没有人行道的靠路边行走。   第六十二条 行人通过路口或者横过道路,应当走人行横道或者过街设施;通过有交通信号灯的人行横道,应当按照交通信号灯指示通行;通过没有交通信号灯、人行横道的路口,或者在没有过街设施的路段横过道路,应当在确认安全后通过。   第六十三条 行人不得跨越、倚坐道路隔离设施,不得扒车、强行拦车或者实施妨碍道路交通安全的其他行为。   第六十四条 学龄前儿童以及不能辨认或者不能控制自己行为的精神疾病患者、智力障碍者在道路上通行,应当由其监护人、监护人委托的人或者对其负有管理、保护职责的人带领。   盲人在道路上通行,应当使用盲杖或者采取其他导盲手段,车辆应当避让盲人。   第六十五条 行人通过铁路道口时,应当按照交通信号或者管理人员的指挥通行;没有交通信号和管理人员的,应当在确认无火车驶临后,迅速通过。   第六十六条 乘车人不得携带易燃易爆等危险物品,不得向车外抛洒物品,不得有影响驾驶人安全驾驶的行为。   第五节 高速公路的特别规定   第六十七条 行人、非机动车、拖拉机、轮式专用机械车、铰接式客车、全挂拖斗车以及其他设计时速低于七十公里的机动车,不得进入高速公路。高速公路限速标志标明的时速不得超过一百二十公里。   第六十八条 机动车在高速公路上发生故障时,应当依照本法第五十二条的有关规定办理;但是,警告标志应当设置在故障车来车方向一百五十米以外,车上人员应当迅速转移到右侧路肩上或者应急车道内,并且迅速报警。   机动车在高速公路上发生故障或者交通事故,无法正常行驶的,应当由救援车、清障车拖曳、牵引。   第六十九条 任何单位、个人不得在高速公路上拦截检查行驶的车辆,公安机关的人民警察依法执行紧急公务除外。     第五章 交通事故处理   第七十条 在道路上发生交通事故,车辆驾驶人应当立即停车,保护现场;造成人身伤亡的,车辆驾驶人应当立即抢救受伤人员,并迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门。因抢救受伤人员变动现场的,应当标明位置。乘车人、过往车辆驾驶人、过往行人应当予以协助。   在道路上发生交通事故,未造成人身伤亡,当事人对事实及成因无争议的,可以即行撤离现场,恢复交通,自行协商处理损害赔偿事宜;不即行撤离现场的,应当迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门。   在道路上发生交通事故,仅造成轻微财产损失,并且基本事实清楚的,当事人应当先撤离现场再进行协商处理。   第七十一条 车辆发生交通事故后逃逸的,事故现场目击人员和其他知情人员应当向公安机关交通管理部门或者交通警察举报。举报属实的,公安机关交通管理部门应当给予奖励。   第七十二条 公安机关交通管理部门接到交通事故报警后,应当立即派交通警察赶赴现场,先组织抢救受伤人员,并采取措施,尽快恢复交通。   交通警察应当对交通事故现场进行勘验、检查,收集证据;因收集证据的需要,可以扣留事故车辆,但是应当妥善保管,以备核查。   对当事人的生理、精神状况等专业性较强的检验,公安机关交通管理部门应当委托专门机构进行鉴定。鉴定结论应当由鉴定人签名。   第七十三条 公安机关交通管理部门应当根据交通事故现场勘验、检查、调查情况和有关的检验、鉴定结论,及时制作交通事故认定书,作为处理交通事故的证据。交通事故认定书应当载明交通事故的基本事实、成因和当事人的责任,并送达当事人。   第七十四条 对交通事故损害赔偿的争议,当事人可以请求公安机关交通管理部门调解,也可以直接向人民法院提起民事诉讼。   经公安机关交通管理部门调解,当事人未达成协议或者调解书生效后不履行的,当事人可以向人民法院提起民事诉讼。   第七十五条 医疗机构对交通事故中的受伤人员应当及时抢救,不得因抢救费用未及时支付而拖延救治。肇事车辆参加机动车第三者责任强制保险的,由保险公司在责任限额范围内支付抢救费用;抢救费用超过责任限额的,未参加机动车第三者责任强制保险或者肇事后逃逸的,由道路交通事故社会救助基金先行垫付部分或者全部抢救费用,道路交通事故社会救助基金管理机构有权向交通事故责任人追偿。   第七十六条 机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的,由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿;不足的部分,按照下列规定承担赔偿责任:   (一)机动车之间发生交通事故的,由有过错的一方承担赔偿责任;双方都有过错的,按照各自过错的比例分担责任。   (二)机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故,非机动车驾驶人、行人没有过错的,由机动车一方承担赔偿责任;有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的,根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任;机动车一方没有过错的,承担不超过百分之十的赔偿责任。   交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的,机动车一方不承担赔偿责任。   第七十七条 车辆在道路以外通行时发生的事故,公安机关交通管理部门接到报案的,参照本法有关规定办理。     第六章 执法监督   第七十八条 公安机关交通管理部门应当加强对交通警察的管理,提高交通警察的素质和管理道路交通的水平。   公安机关交通管理部门应当对交通警察进行法制和交通安全管理业务培训、考核。交通警察经考核不合格的,不得上岗执行职务。   第七十九条 公安机关交通管理部门及其交通警察实施道路交通安全管理,应当依据法定的职权和程序,简化办事手续,做到公正、严格、文明。   第八十条 交通警察执行职务时,应当按照规定着装,佩带人民警察标志,持有人民警察证件,保持警容严整,举止端庄,指挥规范。   第八十一条 依照本法发放牌证等收取工本费,应当严格执行国务院价格主管部门核定的收费标准,并全部上缴国库。   第八十二条 公安机关交通管理部门依法实施罚款的行政处罚,应当依照有关法律、行政法规的规定,实施罚款决定与罚款收缴分离;收缴的罚款以及依法没收的违法所得,应当全部上缴国库。   第八十三条 交通警察调查处理道路交通安全违法行为和交通事故,有下列情形之一的,应当回避:   (一)是本案的当事人或者当事人的近亲属;   (二)本人或者其近亲属与本案有利害关系;   (三)与本案当事人有其他关系,可能影响案件的公正处理。   第八十四条 公安机关交通管理部门及其交通警察的行政执法活动,应当接受行政监察机关依法实施的监督。   公安机关督察部门应当对公安机关交通管理部门及其交通警察执行法律、法规和遵守纪律的情况依法进行监督。   上级公安机关交通管理部门应当对下级公安机关交通管理部门的执法活动进行监督。   第八十五条 公安机关交通管理部门及其交通警察执行职务,应当自觉接受社会和公民的监督。   任何单位和个人都有权对公安机关交通管理部门及其交通警察不严格执法以及违法违纪行为进行检举、控告。收到检举、控告的机关,应当依据职责及时查处。   第八十六条 任何单位不得给公安机关交通管理部门下达或者变相下达罚款指标;公安机关交通管理部门不得以罚款数额作为考核交通警察的标准。   公安机关交通管理部门及其交通警察对超越法律、法规规定的指令,有权拒绝执行,并同时向上级机关报告。     第七章 法律责任   第八十七条 公安机关交通管理部门及其交通警察对道路交通安全违法行为,应当及时纠正。   公安机关交通管理部门及其交通警察应当依据事实和本法的有关规定对道路交通安全违法行为予以处罚。对于情节轻微,未影响道路通行的,指出违法行为,给予口头警告后放行。   第八十八条 对道路交通安全违法行为的处罚种类包括:警告、罚款、暂扣或者吊销机动车驾驶证、拘留。   第八十九条 行人、乘车人、非机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规关于道路通行规定的,处警告或者五元以上五十元以下罚款;非机动车驾驶人拒绝接受罚款处罚的,可以扣留其非机动车。   第九十条 机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规关于道路通行规定的,处警告或者二十元以上二百元以下罚款。本法另有规定的,依照规定处罚。   第九十一条 饮酒后驾驶机动车的,处暂扣六个月机动车驾驶证,并处一千元以上二千元以下罚款。因饮酒后驾驶机动车被处罚,再次饮酒后驾驶机动车的,处十日以下拘留,并处一千元以上二千元以下罚款,吊销机动车驾驶证。   醉酒驾驶机动车的,由公安机关交通管理部门约束至酒醒,吊销机动车驾驶证,依法追究刑事责任;五年内不得重新取得机动车驾驶证。   饮酒后驾驶营运机动车的,处十五日拘留,并处五千元罚款,吊销机动车驾驶证,五年内不得重新取得机动车驾驶证。   醉酒驾驶营运机动车的,由公安机关交通管理部门约束至酒醒,吊销机动车驾驶证,依法追究刑事责任;十年内不得重新取得机动车驾驶证,重新取得机动车驾驶证后,不得驾驶营运机动车。   饮酒后或者醉酒驾驶机动车发生重大交通事故,构成犯罪的,依法追究刑事责任,并由公安机关交通管理部门吊销机动车驾驶证,终生不得重新取得机动车驾驶证。   第九十二条 公路客运车辆载客超过额定乘员的,处二百元以上五百元以下罚款;超过额定乘员百分之二十或者违反规定载货的,处五百元以上二千元以下罚款。   货运机动车超过核定载质量的,处二百元以上五百元以下罚款;超过核定载质量百分之三十或者违反规定载客的,处五百元以上二千元以下罚款。   有前两款行为的,由公安机关交通管理部门扣留机动车至违法状态消除。   运输单位的车辆有本条第一款、第二款规定的情形,经处罚不改的,对直接负责的主管人员处二千元以上五千元以下罚款。   第九十三条 对违反道路交通安全法律、法规关于机动车停放、临时停车规定的,可以指出违法行为,并予以口头警告,令其立即驶离。   机动车驾驶人不在现场或者虽在现场但拒绝立即驶离,妨碍其他车辆、行人通行的,处二十元以上二百元以下罚款,并可以将该机动车拖移至不妨碍交通的地点或者公安机关交通管理部门指定的地点停放。公安机关交通管理部门拖车不得向当事人收取费用,并应当及时告知当事人停放地点。   因采取不正确的方法拖车造成机动车损坏的,应当依法承担补偿责任。   第九十四条 机动车安全技术检验机构实施机动车安全技术检验超过国务院价格主管部门核定的收费标准收取费用的,退还多收取的费用,并由价格主管部门依照《中华人民共和国价格法》的有关规定给予处罚。   机动车安全技术检验机构不按照机动车国家安全技术标准进行检验,出具虚假检验结果的,由公安机关交通管理部门处所收检验费用五倍以上十倍以下罚款,并依法撤销其检验资格;构成犯罪的,依法追究刑事责任。   第九十五条 上道路行驶的机动车未悬挂机动车号牌,未放置检验合格标志、保险标志,或者未随车携带行驶证、驾驶证的,公安机关交通管理部门应当扣留机动车,通知当事人提供相应的牌证、标志或者补办相应手续,并可以依照本法第九十条的规定予以处罚。当事人提供相应的牌证、标志或者补办相应手续的,应当及时退还机动车。   故意遮挡、污损或者不按规定安装机动车号牌的,依照本法第九十条的规定予以处罚。   第九十六条 伪造、变造或者使用伪造、变造的机动车登记证书、号牌、行驶证、驾驶证的,由公安机关交通管理部门予以收缴,扣留该机动车,处十五日以下拘留,并处二千元以上五千元以下罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。   伪造、变造或者使用伪造、变造的检验合格标志、保险标志的,由公安机关交通管理部门予以收缴,扣留该机动车,处十日以下拘留,并处一千元以上三千元以下罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。   使用其他车辆的机动车登记证书、号牌、行驶证、检验合格标志、保险标志的,由公安机关交通管理部门予以收缴,扣留该机动车,处二千元以上五千元以下罚款。   当事人提供相应的合法证明或者补办相应手续的,应当及时退还机动车。   第九十七条 非法安装警报器、标志灯具的,由公安机关交通管理部门强制拆除,予以收缴,并处二百元以上二千元以下罚款。   第九十八条 机动车所有人、管理人未按照国家规定投保机动车第三者责任强制保险的,由公安机关交通管理部门扣留车辆至依照规定投保后,并处依照规定投保最低责任限额应缴纳的保险费的二倍罚款。   依照前款缴纳的罚款全部纳入道路交通事故社会救助基金。具体办法由国务院规定。   第九十九条 有下列行为之一的,由公安机关交通管理部门处二百元以上二千元以下罚款:   (一)未取得机动车驾驶证、机动车驾驶证被吊销或者机动车驾驶证被暂扣期间驾驶机动车的;   (二)将机动车交由未取得机动车驾驶证或者机动车驾驶证被吊销、暂扣的人驾驶的;   (三)造成交通事故后逃逸,尚不构成犯罪的;   (四)机动车行驶超过规定时速百分之五十的;   (五)强迫机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规和机动车安全驾驶要求驾驶机动车,造成交通事故,尚不构成犯罪的;   (六)违反交通管制的规定强行通行,不听劝阻的;   (七)故意损毁、移动、涂改交通设施,造成危害后果,尚不构成犯罪的;   (八)非法拦截、扣留机动车辆,不听劝阻,造成交通严重阻塞或者较大财产损失的。   行为人有前款第二项、第四项情形之一的,可以并处吊销机动车驾驶证;有第一项、第三项、第五项至第八项情形之一的,可以并处十五日以下拘留。   第一百条 驾驶拼装的机动车或者已达到报废标准的机动车上道路行驶的,公安机关交通管理部门应当予以收缴,强制报废。   对驾驶前款所列机动车上道路行驶的驾驶人,处二百元以上二千元以下罚款,并吊销机动车驾驶证。   出售已达到报废标准的机动车的,没收违法所得,处销售金额等额的罚款,对该机动车依照本条第一款的规定处理。   第一百零一条 违反道路交通安全法律、法规的规定,发生重大交通事故,构成犯罪的,依法追究刑事责任,并由公安机关交通管理部门吊销机动车驾驶证。   造成交通事故后逃逸的,由公安机关交通管理部门吊销机动车驾驶证,且终生不得重新取得机动车驾驶证。   第一百零二条 对六个月内发生二次以上特大交通事故负有主要责任或者全部责任的运输单位,由公安机关交通管理部门责令消除安全隐患,未消除安全隐患的机动车,禁止上道路行驶。   第一百零三条 国家机动车产品主管部门未按照机动车国家安全技术标准严格审查,许可不合格机动车型投入生产的,对负有责任的主管人员和其他直接责任人员给予降级或者撤职的行政处分。   机动车生产企业经国家机动车产品主管部门许可生产的机动车型,不执行机动车国家安全技术标准或者不严格进行机动车成品质量检验,致使质量不合格的机动车出厂销售的,由质量技术监督部门依照《中华人民共和国产品质量法》的有关规定给予处罚。   擅自生产、销售未经国家机动车产品主管部门许可生产的机动车型的,没收非法生产、销售的机动车成品及配件,可以并处非法产品价值三倍以上五倍以下罚款;有营业执照的,由工商行政管理部门吊销营业执照,没有营业执照的,予以查封。   生产、销售拼装的机动车或者生产、销售擅自改装的机动车的,依照本条第三款的规定处罚。   有本条第二款、第三款、第四款所列违法行为,生产或者销售不符合机动车国家安全技术标准的机动车,构成犯罪的,依法追究刑事责任。   第一百零四条 未经批准,擅自挖掘道路、占用道路施工或者从事其他影响道路交通安全活动的,由道路主管部门责令停止违法行为,并恢复原状,可以依法给予罚款;致使通行的人员、车辆及其他财产遭受损失的,依法承担赔偿责任。   有前款行为,影响道路交通安全活动的,公安机关交通管理部门可以责令停止违法行为,迅速恢复交通。   第一百零五条 道路施工作业或者道路出现损毁,未及时设置警示标志、未采取防护措施,或者应当设置交通信号灯、交通标志、交通标线而没有设置或者应当及时变更交通信号灯、交通标志、交通标线而没有及时变更,致使通行的人员、车辆及其他财产遭受损失的,负有相关职责的单位应当依法承担赔偿责任。   第一百零六条 在道路两侧及隔离带上种植树木、其他植物或者设置广告牌、管线等,遮挡路灯、交通信号灯、交通标志,妨碍安全视距的,由公安机关交通管理部门责令行为人排除妨碍;拒不执行的,处二百元以上二千元以下罚款,并强制排除妨碍,所需费用由行为人负担。   第一百零七条 对道路交通违法行为人予以警告、二百元以下罚款,交通警察可以当场作出行政处罚决定,并出具行政处罚决定书。   行政处罚决定书应当载明当事人的违法事实、行政处罚的依据、处罚内容、时间、地点以及处罚机关名称,并由执法人员签名或者盖章。   第一百零八条 当事人应当自收到罚款的行政处罚决定书之日起十五日内,到指定的银行缴纳罚款。   对行人、乘车人和非机动车驾驶人的罚款,当事人无异议的,可以当场予以收缴罚款。   罚款应当开具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据;不出具财政部门统一制发的罚款收据的,当事人有权拒绝缴纳罚款。   第一百零九条 当事人逾期不履行行政处罚决定的,作出行政处罚决定的行政机关可以采取下列措施:   (一)到期不缴纳罚款的,每日按罚款数额的百分之三加处罚款;   (二)申请人民法院强制执行。   第一百一十条 执行职务的交通警察认为应当对道路交通违法行为人给予暂扣或者吊销机动车驾驶证处罚的,可以先予扣留机动车驾驶证,并在二十四小时内将案件移交公安机关交通管理部门处理。   道路交通违法行为人应当在十五日内到公安机关交通管理部门接受处理。无正当理由逾期未接受处理的,吊销机动车驾驶证。   公安机关交通管理部门暂扣或者吊销机动车驾驶证的,应当出具行政处罚决定书。   第一百一十一条 对违反本法规定予以拘留的行政处罚,由县、市公安局、公安分局或者相当于县一级的公安机关裁决。   第一百一十二条 公安机关交通管理部门扣留机动车、非机动车,应当当场出具凭证,并告知当事人在规定期限内到公安机关交通管理部门接受处理。   公安机关交通管理部门对被扣留的车辆应当妥善保管,不得使用。   逾期不来接受处理,并且经公告三个月仍不来接受处理的,对扣留的车辆依法处理。   第一百一十三条 暂扣机动车驾驶证的期限从处罚决定生效之日起计算;处罚决定生效前先予扣留机动车驾驶证的,扣留一日折抵暂扣期限一日。   吊销机动车驾驶证后重新申请领取机动车驾驶证的期限,按照机动车驾驶证管理规定办理。   第一百一十四条 公安机关交通管理部门根据交通技术监控记录资料,可以对违法的机动车所有人或者管理人依法予以处罚。对能够确定驾驶人的,可以依照本法的规定依法予以处罚。   第一百一十五条 交通警察有下列行为之一的,依法给予行政处分:   (一)为不符合法定条件的机动车发放机动车登记证书、号牌、行驶证、检验合格标志的;   (二)批准不符合法定条件的机动车安装、使用警车、消防车、救护车、工程救险车的警报器、标志灯具,喷涂标志图案的;   (三)为不符合驾驶许可条件、未经考试或者考试不合格人员发放机动车驾驶证的;   (四)不执行罚款决定与罚款收缴分离制度或者不按规定将依法收取的费用、收缴的罚款及没收的违法所得全部上缴国库的;   (五)举办或者参与举办驾驶学校或者驾驶培训班、机动车修理厂或者收费停车场等经营活动的;   (六)利用职务上的便利收受他人财物或者谋取其他利益的;   (七)违法扣留车辆、机动车行驶证、驾驶证、车辆号牌的;   (八)使用依法扣留的车辆的;   (九)当场收取罚款不开具罚款收据或者不如实填写罚款额的;   (十)徇私舞弊,不公正处理交通事故的;   (十一)故意刁难,拖延办理机动车牌证的;   (十二)非执行紧急任务时使用警报器、标志灯具的;   (十三)违反规定拦截、检查正常行驶的车辆的;   (十四)非执行紧急公务时拦截搭乘机动车的;   (十五)不履行法定职责的。   公安机关交通管理部门有前款所列行为之一的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予相应的行政处分。   第一百一十六条 依照本法第一百一十五条的规定,给予交通警察行政处分的,在作出行政处分决定前,可以停止其执行职务;必要时,可以予以禁闭。   依照本法第一百一十五条的规定,交通警察受到降级或者撤职行政处分的,可以予以辞退。   交通警察受到开除处分或者被辞退的,应当取消警衔;受到撤职以下行政处分的交通警察,应当降低警衔。   第一百一十七条 交通警察利用职权非法占有公共财物,索取、收受贿赂,或者滥用职权、玩忽职守,构成犯罪的,依法追究刑事责任。   第一百一十八条 公安机关交通管理部门及其交通警察有本法第一百一十五条所列行为之一,给当事人造成损失的,应当依法承担赔偿责任。     第八章 附 则   第一百一十九条 本法中下列用语的含义:   (一)“道路”,是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方,包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。   (二)“车辆”,是指机动车和非机动车。   (三)“机动车”,是指以动力装置驱动或者牵引,上道路行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆。   (四)“非机动车”,是指以人力或者畜力驱动,上道路行驶的交通工具,以及虽有动力装置驱动但设计时速、空车质量、外形尺寸符合有关国家标准的残疾人机动轮椅车、电动自行车等交通工具。   (五)“交通事故”,是指车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件。   第一百二十条 中国人民解放军和中国人民武装警察部队在编机动车牌证、在编机动车检验以及机动车驾驶人考核工作,由中国人民解放军、中国人民武装警察部队有关部门负责。   第一百二十一条 对上道路行驶的拖拉机,由农业(农业机械)主管部门行使本法第八条、第九条、第十三条、第十九条、第二十三条规定的公安机关交通管理部门的管理职权。   农业(农业机械)主管部门依照前款规定行使职权,应当遵守本法有关规定,并接受公安机关交通管理部门的监督;对违反规定的,依照本法有关规定追究法律责任。   本法施行前由农业(农业机械)主管部门发放的机动车牌证,在本法施行后继续有效。   第一百二十二条 国家对入境的境外机动车的道路交通安全实施统一管理。   第一百二十三条 省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会可以根据本地区的实际情况,在本法规定的罚款幅度内,规定具体的执行标准。   第一百二十四条 本法自2004年5月1日起施行。
 2011-05-22   2130
中华人民共和国仲裁法
        第一章 总则   第1条 为保证公正、及时地仲裁经济纠纷,保护当事人的合法权益,保障社会主义市场经济健康发展,制定本法。   第2条 平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷,可以仲裁。   第3条 下列纠纷不能仲裁:   (一)婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷;   (二)依法应当由行政机关处理的行政争议。   第4条 当事人采用仲裁方式解决纠纷,应当双方自愿,达成仲裁协议。没有仲裁协议,一方申请仲裁的,仲裁委员会不予受理。   第5条 当事人达成仲裁协议,一方向人民法院起诉的,人民法院不予受理,但仲裁协议无效的除外。   第6条 仲裁委员会应当由当事人协议选定。   仲裁不实行级别管辖和地域管辖。   第7条 仲裁应当根据事实,符合法律规定,公平合理地解决纠纷。   第8条 仲裁依法独立进行,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。   第9条 仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后,当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的,仲裁委员会或者人民法院不予受理。   裁决被人民法院依法裁定撤销或者不予执行的,当事人就该纠纷可以根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁,也可以向人民法院起诉。   第二章 仲裁委员会和仲裁协会   第10条 仲裁委员会可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立,也可以根据需要在其他设区的市设立,不按行政区划层层设立。   仲裁委员会由前款规定的市的人民政府组织有关部门和商会统一组建。   设立仲裁委员会,应当经省、自治区、直辖市的司法行政部门登记。   第11条 仲裁委员会应当具备下列条件:   (一)有自己的名称、住所和章程;   (二)有必要的财产;   (三)有该委员会的组成人员;   (四)有聘任的仲裁员。   仲裁委员会的章程应当依照本法制定。   第12条 仲裁委员会由主任一人、副主任2至4人和委员7至11人组成。   仲裁委员会的主任、副主任和委员由法律、经济贸易专家和有实际工作经验的人员担任。仲裁委员会的组成人员中,法律、经济贸易专家不得少于三分之二。   第13条 仲裁委员会应当从公道正派的人员中聘任仲裁员。   仲裁员应当符合下列条件之一:   (一)从事仲裁工作满8年的;   (二)从事律师工作满8年的;   (三)曾任审判员满8年的;   (四)从事法律研究、教学工作并具有高级职称的;   (五)具有法律知识、从事经济贸易等专业工作并具有高级职称或者具有同等专业水平的。   仲裁委员会按照不同专业设仲裁员名册。   第14条 仲裁委员会独立于行政机关,与行政机关没有隶属关系。仲裁委员会之间也没有隶属关系。   第15条 中国仲裁协会是社会团体法人。仲裁委员会是中国仲裁协会的会员。中国仲裁协会的章程由全国会员大会制定。   中国仲裁协会是仲裁委员会的自律性组织,根据章程对仲裁委员会及其组成人员、仲裁员的违纪行为进行监督。   中国仲裁协会依照本法和民事诉讼法的有关规定制定仲裁规则。   第三章 仲裁协议   第16条 仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。   仲裁协议应当具有下列内容:   (一)请求仲裁的意思表示;   (二)仲裁事项;   (三)选定的仲裁委员会。   第17条 有下列情形之一的,仲裁协议无效:   (一)约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的;   (二)无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议;   (三)一方采取协迫手段,迫使对方订立仲裁协议的。   第18条 仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的,当事人可以补充协议;达不成补充协议的,仲裁协议无效。   第19条 仲裁协议独立存在,合同的变更、解除、终止或者无效,不影响仲裁协议的效力。   仲裁庭有权确认合同的效力。   第20条 当事人对仲裁协议的效力有异议的,可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定,另一方请求人民法院作出裁定的,由人民法院裁定。   当事人对仲裁协议的效力有异议,应当在仲裁庭首次开庭前提出。   第四章 仲裁程序   第一节 申请和受理   第21条 当事人申请仲裁应当符合下列条件:   (一)有仲裁协议;   (二)有具体的仲裁请求和事实、理由;   (三)属于仲裁委员会的受理范围。   第22条 当事人申请仲裁,应当向仲裁委员会递交仲裁协议、仲裁申请书及副本。   第23条 仲裁申请书应当载明下列事项:   (一)当事人的姓名、性别、年龄、职业、工作单位和住所,法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务;   (二)仲裁请求和所根据的事实、理由;   (三)证据和证据来源、证人姓名和往所。   第24条 仲裁委员会收到仲裁申请书之日起五日内,认为符合受理条件的,应当受理,并通知当事人;认为不符合受理条件的,应当书面通知当事人不予受理,并说明理由。   第25条 仲裁委员会受理仲裁申请后,应当在仲裁规则规定的期限内将仲裁规则和仲裁员名册送达申请人,并将仲裁申请书副本和仲裁规则、仲裁员名册送达被申请人。   被申请人收到仲裁申请书副本后,应当在仲裁规则规定的期限内向仲裁委员会提交答辩书。仲裁委员会收到答辩书后,应当在仲裁规则规定的期限内将答辩书副本送达申请人。被申请人未提交答辩书的,不影响仲裁程序的进行。   第26条 当事人达成仲裁协议,一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议,人民法院受理后,另一方在首次开庭前提交仲裁协议的,人民法院应当驳回起诉,但仲裁协议无效的除外;另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的,视为放弃仲裁协议,人民法院应当继续审理。   第27条 申请人可以放弃或者变更仲裁请求。被申请人可以承认或者反驳仲裁请求,有权提出反请求。   第28条 一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因,可能使裁决不能执行或者难以执行的,可以申请财产保全。   当事人申请财产保全的,仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院。   申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。   第29条 当事人、法定代理人可以委托律师和其他代理人进行仲裁活动。委托律师和其他代理人进行仲裁活动的,应当向仲裁委员会提交授权委托书。   第二节 仲裁庭的组成   第30条 仲裁庭可以由3名仲裁员或者1名仲裁员组成。由3名仲裁员组成的,设首席仲裁员。   第31条 当事人约定由3名仲裁员组成仲裁庭的,应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员,第3名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。第3名仲裁员是首席仲裁员。   当事人约定由一名仲裁员成立仲裁庭的,应当由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定仲裁员。   第32条 当事人没有在仲裁规则规定的期限内约定仲裁庭的组成方式或者选定仲裁员的,由仲裁委员会主任指定。   第33条 仲裁庭组成后,仲裁委员会应当将仲裁庭的组成情况书面通知当事人。   第34条 仲裁员有下列情形之一的,必须回避,当事人也有权提出回避申请:   (一)是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属;   (二)与本案有利害关系;   (三)与本案当事人、代理人有其他关系,可能影响公正仲裁的;   (四)私自会见当事人、代理人,或者接受当事人、代理人的请客送礼的。   第35条 当事人提出回避申请,应当说明理由,在首次开庭前提出。回避事由在首次开庭后知道的,可以在最后一次开庭终结前提出。   第36条 仲裁员是否回避,由仲裁委员会主任决定;仲裁委员会主任担任仲裁员时,由仲裁委员会集体决定。   第37条 仲裁员因回避或者其他原因不能履行职责的,应当依照本法规定重新选定或者指定仲裁员。   因回避而重新选定或者指定仲裁员后,当事人可以请求已进行的仲裁程序重新进行,是否准许,由仲裁庭决定;仲裁庭也可以自行决定已进行的仲裁程序是否重新进行。   第38条 仲裁员有本法第34条第4项规定的情形,情节严重的,或者有本法第58条第6项规定的情形的,应当依法承担法律责任,仲裁委员会应当将其除名。   第三节 开庭和裁决   第39条 仲裁应当开庭进行。当事人协议不开庭的,仲裁庭可以根据仲裁申请书、答辩书以及其他材料作出裁决。   第40条 仲裁不公开进行。当事人协议公开的,可以公开进行,但涉及国家秘密的除外。   第41条 仲裁委员会应当在仲裁规则规定的期限内将开庭日期通知双方当事人。当事人有正当理由的,可以在仲裁规则规定的期限内请求延期开庭。是否延期,由仲裁庭决定。   第42条 申请人经书面通知,无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的,可以视为撤回仲裁申请。   被申请人经书面通知,无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的,可以缺席裁决。   第43条 当事人应当对自己的主张提供证据。   仲裁庭认为有必要收集的证据,可以自行收集。   第44条 仲裁庭对专门性问题认为需要鉴定的,可以交由当事人约定的鉴定部门鉴定,也可以由仲裁庭指定的鉴定部门鉴定。   根据当事人的请求或者仲裁庭的要求,鉴定部门应当派鉴定人参加开庭。当事人经仲裁庭许可,可以向鉴定人提问。   第45条 证据应当在开庭时出示,当事人可以质证。   第46条 在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,当事人可以申请证据保全。当事人申请证据保全的,仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院。   第47条 当事人在仲裁过程中有权进行辩论。辩论终结时,首席仲裁员或者独任仲裁员应当征询当事人的最后意见。   第48条 仲裁庭应当将开庭情况记入笔录。当事人和其他仲裁参与人认为对自己陈述的记录有遗漏或者差错的,有权申请补正。如果不予补正,应当记录该申请。   笔录由仲裁员、记录人员、当事人和其他仲裁参与人签名或者盖章。   第49条 当事人申请仲裁后,可以自行和解。达成和解协议的,可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书,也可以撤回仲裁申请。   第50条 当事人达成和解协议,撤回仲裁申请后反悔的,可以根据仲裁协议申请仲裁。   第51条 仲裁庭在作出裁决前,可以先行调解。当事人自愿调解的,仲裁庭应当调解。调解不成的,应当及时作出裁决。   调解达成协议的,仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力。   第52条 调解书应当写明仲裁请求和当事人协议的结果。调解书由仲裁员签名,加盖仲裁委员会印章,送达双方当事人。   调解书经双方当事人签收后,即发生法律效力。在调解书签收前当事人反悔的,仲裁庭应当及时作出裁决。   第53条 裁决应当按照多数仲裁员的意见作出,少数仲裁员的不同意见可以记入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时,裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。   第54条 裁决书应当写明仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果、仲裁费用的负担和裁决日期。当事人协议不愿写明争议事实和裁决理由的,可以不写。裁决书由仲裁员签名,加盖仲裁委员会印章。对裁决持不同意见的仲裁员,可以签名,也可以不签名。   第55条 仲裁庭仲裁纠纷时,其中一部分事实已经清楚,可以就该部分先行裁决。   第56条 对裁决书中的文字、计算错误或者仲裁庭已经裁决但在裁决书中遗漏的事项,仲裁庭应当补正;当事人自收到裁决书之日起30日内,可以请求仲裁庭补正。   第57条 裁决书自作出之日起发生法律效力。   第五章 申请撤销裁决   第58条 当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的,可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决:   (一)没有仲裁协议的;   (二)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的;   (三)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的;   (四)裁决所根据的证据是伪造的;   (五)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;   (六)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿,徇私舞弊,枉法裁决行为的。   人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的,应当裁定撤销。   人民法院认定该裁决违背社会公共利益的,应当裁定撤销。   第59条 当事人申请撤销裁决的,应当自收到裁决书之日起6个月内提出。   第60条 人民法院应当在受理撤销裁决申请之日起两个月内作出撤销裁决或者驳回申请的裁定。   第61条 人民法院受理撤销裁决的申请后,认为可以由仲裁庭重新仲裁的,通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁,并裁定中止撤销程序。仲裁庭拒绝重新仲裁的,人民法院应当裁定恢复撤销程序。   第六章 执 行   第62条 当事人应当履行裁决。一方当事人不履行的,另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。   第63条 被申请人提出证据证明裁决有民事诉讼法第217条第2款规定的情形之一的,经人民法院组成合议庭审查核实,裁定不予执行。   第64条 一方当事人申请执行裁决,另一方当事人申请撤销裁决的,人民法院应当裁定中止执行。   人民法院裁定撤销裁决的,应当裁定终结执行。撤销裁决的申请被裁定驳回的,人民法院应当裁定恢复执行。   第七章 涉外仲裁的特别规定   第65条 涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷的仲裁,适用本章规定。本章没有规定的,适用本法其他有关规定。   第66条 涉外仲裁委员会可以由中国国际商会组织设立。   涉外仲裁委员会由主任一人、副主任若干人和委员若干人组成。   涉外仲裁委员会的主任、副主任和委员可以由中国国际商会聘任。   第67条 涉外仲裁委员会可以从具有法律、经济贸易、科学技术等专门知识的外籍人士中聘任仲裁员。   第68条 涉外仲裁的当事人申请证据保全的,涉外仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的中级人民法院。   第69条 涉外仲裁的仲裁庭可以将开庭情况记入笔录,或者作出笔录要点,笔录要点可以由当事人和其他仲裁参与人签字或者盖章。   第70条 当事人提出证据证明涉外仲裁裁决有民事诉讼法第260条第1 款规定的情形之一的,经人民法院组成合议庭审查核实,裁定撤销。   第71条 被申请人提出证据证明涉外仲裁裁决有民事诉讼法第260条第1款规定的情形之一的,经人民法院组成合议庭审查核实,裁定不予执行。   第72条 涉外仲裁委员会作出的发生法律效力的仲裁裁决,当事人请求执行的,如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内,应当由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行。   第73条 涉外仲裁规则可以由中国国际商会依照本法和民事诉讼法的有关规定制定。   第八章 附 则   第74条 法律对仲裁时效有规定的,适用该规定。法律对仲裁时效没有规定的,适用诉讼时效的规定。   第75条 中国仲裁协会制定仲裁规则前,仲裁委员会依照本法和民事诉讼法的有关规定可以制定仲裁暂行规则。   第76条 当事人应当按照规定交纳仲裁费用。   收取仲裁费用的办法,应当报物价管理部门核准。   第77条 劳动争议和农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷的仲裁,另行规定。   第78条 本法施行前制定的有关仲裁的规定与本法的规定相抵触的,以本法为准。   第79条 本法施行前在直辖市、省、自治区人民政府所在地的市和其他设区的市设立的仲裁机构,应当依照本法的有关规定重新组建;未重新组建的,自本法施行之日起届满一年时终止。   本法施行前设立的不符合本法规定的其他仲裁机构,自本法施行之日起终止。   第80条 本法自1995年9月1日起施行。   附:民事诉讼法有关条款   第217条 被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的,经人民法院组成合议庭审查核实,裁定不予执行:   (一)当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的;   (二)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的;   (三)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的;   (四)认定事实的主要证据不足的;   (五)适用法律确有错误的;   (六)仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁决行为的。   第260条 对中华人民共和国涉外仲裁机构作出的裁决,被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的,经人民法院组成合议庭审查核实,裁定不予执行:   (一)当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的;   (二)被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知,或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的;   (三)仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的;   (四)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的
 2011-05-18   2116
最高人民法院关于限 制被执行人高消费的若干规定
最高人民法院关于限 制被执行人高消费的若干规定    (2010年5月17日最高人民法院审判委员会第1487次会议通过) 为进一步加大执行力度,推动社会信用机制建设,大限度保护申请执行人和被执行人的合法权益,根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定,结合人民法院民事执行工作的实践经验,制定本规定。第 一条 被执行人未按执行通知书指定的期间履行生效法律文书确定的给付义务的,人民法院可以限  制其高消费。第二条 人民法 院决定采取限 制高消费措施时,应当考虑被执行人是否有消极履行、规避执行或者抗拒执行的行为以及被执行人的履行能力等因素。第三条 被执行人为自然人的,被限 制高消费后,不得有以下以其财产支付费用的行为:(一)乘坐 交通工具时,选择飞机、列车软卧、轮船二等以上舱位;(二)在星 级以上宾馆、酒店、夜总 会、高尔夫球场等场所进行高消费;(三)购买不动产或者新建、扩建、高 档 装修房屋;(四)租赁高 档写字楼、宾馆、公寓等场所办公;(五)购买非经营必需车辆;(六)旅游、度假;(七)子女就读高收费私立学校;(八)支付高额保费购买保险理财产品;(九)其他非生活和工作必需的高消费行为。被执行人为单位的,被限 制高消费后,禁止被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员以单位财产实施本条第 一款规定的行为。第四条 限 制高消费一般由申请执行人提出书面申请,经人民法院审查决定;必要时人民法院可以依职权决定。第五条 人民法院决定限 制高消费的,应当向被执行人发出限 制高消费令。限 制高消费令由人民法院院长签发。限 制高消费令应当载明限 制高消费的期间、项目、法律后果等内容。第六条 人民法院根据案件需要和被执行人的情况可以向有义务协助调查、执行的单位送达协助执行通知书,也可以在相关媒体上进行公告。第七条 限 制高消费令的公告费用由被执行人负担;申请执行人申请在媒体公告的,应当垫付公告费用。第八条 被限 制高消费的被执行人因生活或者经营必需而进行本规定禁止的消费活动的,应当向人民法院提出申请,获批准后方可进行。第九条 在限 制高消费期间,被执行人提供确实有效的担保或者经申请执行人同意的,人民法院可以解除限 制高消费令;被执行人履行完毕生效法律文书确定的义务的,人民法院应当在本规定第六条通知或者公告的范围内及时以通知或者公告解除限 制高消费令。第十条 人民法院应当设置举报电话或者邮箱,接受申请执行人和社会公众对被限 制高消费的被执行人违反本规定第三条的举报,并进行审查认定。第十一条 被执行人违反限 制高消费令进行消费的行为属于拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的行为,经查证属实的,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第 一百零二条的规定,予以拘留、罚款;情节严重,构成犯罪的,追究其刑事责任。有关单位在收到人民法院协助执行通知书后,仍允许被执行人高消费的,人民法院可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》第 一百零三条的规定,追究其法律责任。第十二条 本规定自2010年10月1日起施行。
 2011-05-08   2083
劳动法司法解释(三)
 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三) (法释〔2010〕12号)    《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》已于2010年7月12日由最高人民法院审判委员会第1489次会议通过,现予公布,自2010年9月14日起施行。 二○一○年九月十三日       为正确审理劳动争议案件,根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定,结合民事审判实践,特作如下解释。         第一条 劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续,且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由,要求用人单位赔偿损失而发生争议的,人民法院应予受理。     第二条 因企业自主进行改制引发的争议,人民法院应予受理。     第三条 劳动者依据劳动合同法第八十五条规定,向人民法院提起诉讼,要求用人单位支付加付赔偿金的,人民法院应予受理。     第四条 劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的,应当将用人单位或者其出资人列为当事人。     第五条 未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位,以挂靠等方式借用他人营业执照经营的,应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。     第六条 当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决,依法向人民法院提起诉讼,人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的,应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。     被追加的当事人应当承担责任的,人民法院应当一并处理。     第七条 用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议,向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳务关系处理。     第八条 企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员,因与新的用人单位发生用工争议,依法向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳动关系处理。     第九条 劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据,用人单位不提供的,由用人单位承担不利后果。     第十条 劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议,不违反法律、行政法规的强制性规定,且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的,应当认定有效。     前款协议存在重大误解或者显失公平情形,当事人请求撤销的,人民法院应予支持。     第十一条 劳动人事争议仲裁委员会作出的调解书已经发生法律效力,一方当事人反悔提起诉讼的,人民法院不予受理;已经受理的,裁定驳回起诉。     第十二条 劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出受理决定或仲裁裁决,当事人直接提起诉讼的,人民法院应予受理,但申请仲裁的案件存在下列事由的除外:     (一)移送管辖的;     (二)正在送达或送达延误的;     (三)等待另案诉讼结果、评残结论的;     (四)正在等待劳动人事争议仲裁委员会开庭的;     (五)启动鉴定程序或者委托其他部门调查取证的;     (六)其他正当事由。     当事人以劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出仲裁裁决为由提起诉讼的,应当提交劳动人事争议仲裁委员会出具的受理通知书或者其他已接受仲裁申请的凭证或证明。     第十三条 劳动者依据调解仲裁法第四十七条第(一)项规定,追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金,如果仲裁裁决涉及数项,每项确定的数额均不超过当地月最低工资标准十二个月金额的,应当按照终局裁决处理。     第十四条 劳动人事争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项,当事人不服该仲裁裁决向人民法院提起诉讼的,应当按照非终局裁决处理。     第十五条 劳动者依据调解仲裁法第四十八条规定向基层人民法院提起诉讼,用人单位依据调解仲裁法第四十九条规定向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决的,中级人民法院应不予受理;已经受理的,应当裁定驳回申请。     被人民法院驳回起诉或者劳动者撤诉的,用人单位可以自收到裁定书之日起三十日内,向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决。     第十六条 用人单位依照调解仲裁法第四十九条规定向中级人民法院申请撤销仲裁裁决,中级人民法院作出的驳回申请或者撤销仲裁裁决的裁定为终审裁定。     第十七条 劳动者依据劳动合同法第三十条第二款和调解仲裁法第十六条规定向人民法院申请支付令,符合民事诉讼法第十七章督促程序规定的,人民法院应予受理。     依据劳动合同法第三十条第二款规定申请支付令被人民法院裁定终结督促程序后,劳动者就劳动争议事项直接向人民法院起诉的,人民法院应当告知其先向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。     依据调解仲裁法第十六条规定申请支付令被人民法院裁定终结督促程序后,劳动者依据调解协议直接向人民法院提起诉讼的,人民法院应予受理。     第十八条 劳动人事争议仲裁委员会作出终局裁决,劳动者向人民法院申请执行,用人单位向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销的,人民法院应当裁定中止执行。     用人单位撤回撤销终局裁决申请或者其申请被驳回的,人民法院应当裁定恢复执行。仲裁裁决被撤销的,人民法院应当裁定终结执行。     用人单位向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回后,又在执行程序中以相同理由提出不予执行抗辩的,人民法院不予支持。   ——————————————————————————–——————————————————————————–   劳动法司法解释三,对位未缴纳社保且无法补缴社保导致享受不到退休养老待遇,要求加付未支付工资的赔偿金,用人单位未领取营业执照时劳动争议仲裁诉讼的诉讼主体,下岗内退人员再就业是否属于劳动关系,加班费的举证责任,劳动仲裁逾期未作裁决可直接向人民法院起诉的条件,劳动仲裁裁决属于终局裁决的条件等问题做出了规定。   这些问题在该解释发布之前普遍存在且争议颇大,因此该劳动法规范的发布施行,武汉劳动律师韩飞(预约电话1398-6149-448)认为其对于劳动争议的处理,具有十分积极地意义。以下内容系武汉律师韩飞对“劳动法司法解释三”内容的初步理解和认识,不当之处请各位律师同仁予以指正。   ——————————————————————————–——————————————————————————–          最高人民法院        关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)        2010年9月14日起施行        为正确审理劳动争议案件,根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定,结合民事审判实践,特作如下解释。        第一条 劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续,且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由,要求用人单位赔偿损失而发生争议的,人民法院应予受理。        (武汉律师韩飞认为:本条适用的基础为:1、争议双方形成劳动关系;2、用人单位未依法为劳动者办理并缴纳社会保险;3、欠缴的社会保险已无法补办补缴;4、用人单位未依法办理、缴纳社会保险的行为导致了劳动者实际损害的发生。        劳动者的损失包括:1、不能补办、补缴养老保险导致劳动者无法享受养老金待遇的赔偿(如要求用人单位在劳动者达到退休年龄时,按月向劳动者支付经核算的赔偿金);2、不能补办医疗保险导致劳动者无法享受门诊、住院医疗保险待遇的赔偿(如要求用人单位对劳动者自费医疗的医疗费进行赔偿);不能补办失业保险、生育保险、工伤保险导致劳动者无法享受相关待遇的赔偿(如要求用人单位向劳动者支付经核算的失业保险金、工伤残疾赔偿金等)。        第二条 因企业自主进行改制引发的争议,人民法院应予受理。        (武汉律师韩飞认为:本条施行之前,国有企业改制所引发的劳动争议,人民法院常常以该类争议不属于人民法院的受案范围,而不予受理。        本条虽规定对于企业自主改制所引发的劳动争议,人民法院应当受理。但“企业自主改制”如何界定?是否需要行政主管机关进行许可的企业改制,均属于企业“非自主”改制。        本条从侧面确认:企业“非自主”改制所引发的劳动争议案件,不属于人民法院的受理范围。)        第三条 劳动者依据劳动合同法第八十五条规定,向人民法院提起诉讼,要求用人单位支付加付赔偿金的,人民法院应予受理。        (武汉律师韩飞认为:劳动合同法第85条规定用人单位迟延支付劳动报酬、加班费或者解除劳动关系经济补偿金,劳动行政部门可以责令用人单位限期支付;如在该限定期限内用人单位仍未支付的,劳动行政部门可以责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。        本条施行之前,对劳动合同法第85条进行文义解释后,部分观点认为迟延履行所加付的赔偿金,应通过行政机关责令用人单位支付,应采取行政管理手段实现,司法机关不能适用该条直接裁判用人单位支付该加付的赔偿金。        本条施行之后,就为司法机关判决加付赔偿金提供了现实的法律依据。)        第四条 劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的,应当将用人单位或者其出资人列为当事人。        (武汉律师韩飞认为:未办理营业执照而实际经营的实体,因其未在工商行政管理部门或其他管理部门进行登记,造成了民事责任主体的缺失。因此在劳动争议案件中,应将该未办理营业执照经营实体的出资人,作为当事人。        用人单位营业执照被吊销后仍继续经营的,其民事主体身份因未办理工商注销登记手续,而仍需对外承担民事责任。这在很多司法解释中进行过确认。因此与被吊销营业执照的用人单位发生劳动争议,其诉讼主体仍应为该用人单位。但出资人存有隐匿、转移用人单位资产行为的,该出资人也应作为当事人。        营业期限届满仍继续经营的用人单位,个人认为这类情况与用人单位营业执照被吊销仍实际经营的情况类似。)        第五条 未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位,以挂靠等方式借用他人营业执照经营的,应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。        (武汉律师韩飞认为:通过挂靠、承包等方式,借用其他单位的名称对外实际经营,挂靠人与被挂靠人、承包人与发包人为共同诉讼人,该法律原理在民事诉讼法的司法解释中也有体现。        但未办理营业执照的实际经营实体,其用人单位的主体身份如何确定?个人认为应将其出资人作为当事人,与被挂靠人、发包人等作为共同诉讼当事人。)        第六条 当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决,依法向人民法院提起诉讼,人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的,应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。        被追加的当事人应当承担责任的,人民法院应当一并处理。        (武汉律师韩飞认为:人民法院在审理劳动争议案件中,依职权追加必要共同诉讼的当事人。对于被追加的当事人,人民法院可直接作出其承担民事责任的实体性判决。)        第七条 用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议,向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳务关系处理。        (武汉律师韩飞认为:劳动合同法规定劳动者开始依法享受基本养老保险待遇之时,劳动合同终止。        但劳动合同法实施条例对劳动合同法的该规定,作出了扩大性解释,规定劳动者凡已达到法定的退休年龄之时,无论其是否享受养老金或退休金待遇,劳动关系均为终止。        本条规定已享受养老金、退休金待遇的人员,再对外劳作所形成的法律关系,属于劳务关系。        本条是否同时意味着,即便达到了法定的退休年龄,但并未享受养老金或退休金待遇的人员,对外劳作所形成的法律关系,仍为劳动关系?如答案是肯定的,这为此类人员在工作中受伤属于工伤、用人单位仍需与此类人员签订书面劳动合同,提供了法律依据。)        第八条 企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员,因与新的用人单位发生用工争议,依法向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳动关系处理。        (武汉律师韩飞认为:本条所列举的四类人员,均未与原用人单位解除劳动关系,因特殊原因导致不在原用人单位实际劳动,用人单位或与这四类人员签订协议发放生活费,或仍在为这四类人员缴纳社会保险。        这四类人员在未与原用人单位解除劳动关系的同时,可以在其他的单位进行劳作,且双方形成的法律关系属于劳动关系。        如原用人单位未给劳动者缴纳社保,新的用人单位应当为劳动者办理并缴纳社保。        如劳动者自己出资缴纳社保,新的用人单位应将劳动者自行缴纳社保所支付的现金给予返还。        即便这四类人员未与原用人单位解除劳动关系,然而新的用人单位仍需与这四类人员签订书面劳动合同,否则需承担支付二倍工资的法律责任。)        第九条 劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据,用人单位不提供的,由用人单位承担不利后果。        (武汉律师韩飞认为:本条规定劳动者需举证证明加班事实的存在,具体包括1、加班的日期,即哪一天曾加过班;2、加班的时间,即加班当天加了多长时间的班。        即便劳动者有证据证明用人单位存有考勤打卡记录、考勤登记记录等材料,但这些记录材料存在虚构的可能性,除非劳动者有确切的证据证实该材料系用人单位伪造,否则劳动者败诉的可能性仍很大。        这就要求劳动者在日常工作中需细心留存证据,力争在劳动争议冲突发生之前,劳动者就已对考勤记录等材料固定了证据,且该证据确实充分、无可辩驳,例如该考勤记录有用人单位加盖的印章、或用人单位主管人员的签字。)        第十条 劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议,不违反法律、行政法规的强制性规定,且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的,应当认定有效。        前款协议存在重大误解或者显失公平情形,当事人请求撤销的,人民法院应予支持。        (武汉律师韩飞认为:无确切证据证明劳动争议双方所达成的调解或和解协议存在欺诈、胁迫、乘人之危的情形时,请求撤销协议的请求不会得到法律支持。        调解或和解协议的签订存在重大误解或者显失公平情形,也需要有相应的证据予以证实。)        第十一条 劳动人事争议仲裁委员会作出的调解书已经发生法律效力,一方当事人反悔提起诉讼的,人民法院不予受理;已经受理的,裁定驳回起诉。        (武汉律师韩飞认为:劳动争议案件在劳动仲裁程序中,争议双方已领取仲裁调解书,仲裁调解书发生法律效力。        当事人对劳动仲裁调解书不服或反悔,无救济途径。)        第十二条 劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出受理决定或仲裁裁决,当事人直接提起诉讼的,人民法院应予受理,但申请仲裁的案件存在下列事由的除外:        (一)移送管辖的;        (二)正在送达或送达延误的;        (三)等待另案诉讼结果、评残结论的;        (四)正在等待劳动人事争议仲裁委员会开庭的;        (五)启动鉴定程序或者委托其他部门调查取证的;        (六)其他正当事由。        当事人以劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出仲裁裁决为由提起诉讼的,应当提交劳动人事争议仲裁委员会出具的受理通知书或者其他已接受仲裁申请的凭证或证明。        (武汉律师韩飞认为:劳动仲裁委在法律规定期限内逾期不作受理决定或仲裁裁决,可向人民法院直接起诉。        直接起诉的限制,根据本条看来颇多。)        第十三条 劳动者依据调解仲裁法第四十七条第(一)项规定,追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金,如果仲裁裁决涉及数项,每项确定的数额均不超过当地月最低工资标准十二个月金额的,应当按照终局裁决处理。        (武汉律师韩飞认为:仅因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的劳动争议,所作出的劳动仲裁裁决书,系一裁终局的裁决。        追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金,这四个项目需分别加以计算。四个项目中的任何一个项目的数额,均不超过12个月当地月最低工资的总额,则此类仲裁裁决书,也属一裁终局的裁决。)        第十四条 劳动人事争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项,当事人不服该仲裁裁决向人民法院提起诉讼的,应当按照非终局裁决处理。        (武汉律师韩飞认为:劳动仲裁裁决书中的裁决内容部分,有一项裁决内容属于“非一裁终局裁决”内容的,用人单位有权向人民法院提起诉讼。        用人单位提起诉讼后,全部的裁决内容均不发生法律效力,人民法院需对案件进行全面审理。)        第十五条 劳动者依据调解仲裁法第四十八条规定向基层人民法院提起诉讼,用人单位依据调解仲裁法第四十九条规定向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决的,中级人民法院应不予受理;已经受理的,应当裁定驳回申请。        被人民法院驳回起诉或者劳动者撤诉的,用人单位可以自收到裁定书之日起三十日内,向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决。        (武汉律师韩飞认为:劳动者不服劳动仲裁裁决书而向人民法院起诉的,中院对用人单位提出的撤销劳动仲裁裁决的请求不予受理。        劳动者的起诉,被驳回起诉或劳动者自行撤诉的,原劳动仲裁裁决法律法律效力。如用人单位不服原劳动仲裁裁决书,应当在收到法院驳回起诉或准予撤诉民事裁定书后的30日内,向中院申请撤销原劳动仲裁裁决书。)        第十六条 用人单位依照调解仲裁法第四十九条规定向中级人民法院申请撤销仲裁裁决,中级人民法院作出的驳回申请或者撤销仲裁裁决的裁定为终审裁定。        (武汉律师韩飞认为:中院驳回用人单位撤销原仲裁裁决书的申请,或者撤销原仲裁裁决书,应以民事裁定书的方式作出。        中院的此类民事裁定书,无法上诉、一裁终局。        中院裁定撤销了原仲裁裁决书的,劳动者或用人单位在收到中院民事裁定书之日起的十五日内,就该劳动争议事项,有权向人民法院提起诉讼。)        第十七条 劳动者依据劳动合同法第三十条第二款和调解仲裁法第十六条规定向人民法院申请支付令,符合民事诉讼法第十七章督促程序规定的,人民法院应予受理。        依据劳动合同法第三十条第二款规定申请支付令被人民法院裁定终结督促程序后,劳动者就劳动争议事项直接向人民法院起诉的,人民法院应当告知其先向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。        依据调解仲裁法第十六条规定申请支付令被人民法院裁定终结督促程序后,劳动者依据调解协议直接向人民法院提起诉讼的,人民法院应予受理。        (武汉律师韩飞认为:用人单位拖欠或未足额支付劳动报酬,劳动者可向人民法院申请支付令。        用人单位与劳动者就劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议,用人单位在协议约定期限内不履行的,劳动者可以持调解协议书依法向人民法院申请支付令。        劳动者与用人单位没有其他债务纠纷,且支付令能够送达用人单位的,法院应当受理劳动者的申请,并对符合条件的申请,在受理之日起的十五日内向用人单位发出支付令。        用人单位应当自收到支付令之日起十五日内向劳动者履行金钱给付内容;或者向法院提出书面异议;口头异议视为无异议;以缺乏清偿能力作为异议理由视为无异议。        用人单位在收到支付令之日起的十五日内,既不提出书面异议又不履行支付令内容,劳动者可以向法院申请强制执行支付令内容。        用人单位在收到支付令之日起的十五日内提出了书面异议,法院无须审查用人单位的异议理由是否成立,应当直接裁定终结督促程序。        对于用人单位拖欠或未足额支付劳动报酬,法院裁定终结督促程序后,劳动者需提起劳动仲裁来主张自己的劳动权益,而不能直接向法院起诉。        对于用人单位与劳动者就劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议,用人单位在协议约定期限内不履行的,法院裁定终结督促程序后,劳动者可依据调解协议直接向人民法院提起民事诉讼,请求确认调解协议的效力并要求用人单位履行该协议内容,而无需再通过劳动仲裁程序。)        第十八条 劳动人事争议仲裁委员会作出终局裁决,劳动者向人民法院申请执行,用人单位向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销的,人民法院应当裁定中止执行。        用人单位撤回撤销终局裁决申请或者其申请被驳回的,人民法院应当裁定恢复执行。仲裁裁决被撤销的,人民法院应当裁定终结执行。        用人单位向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回后,又在执行程序中以相同理由提出不予执行抗辩的,人民法院不予支持。        (武汉律师韩飞认为:劳动争议经劳动仲裁后,作出了仲裁裁决,且该裁决属于一裁终局的终局裁决的,用人单位无法向人民法院起诉,而只能选择向中院申请撤销仲裁裁决书。在中院就用人单位的撤销申请进行审理的过程中,劳动仲裁裁决书需中止即暂停执行程序。        用人单位撤回撤销申请,或其申请被中院裁定驳回,劳动仲裁裁决书恢复执行。        劳动仲裁裁决书被中院撤销的,执行程序终结。劳动者或用人单位在收到中院关于撤销仲裁裁决书的民事裁定书之日起的十五日内,就该劳动争议事项,有权向人民法院提起诉讼。)
 2012-11-25   2251
劳动法司法解释
                          劳动法司法解释 一、起草解释的背景、指导思想     自1995年劳动法颁布实施以后,我国劳动用工制度和社会保障制度改革在稳步推进,劳动合同制得到普遍推行,劳动关系领域不断发生新的变化,劳动争议也快速增涨。全国法院审理的劳动争议案件从1995年的2.8万件,到2005年已经增长到18万件,翻了三番还多。案件的快速增长,给民事审判也不断带来许多新的疑难问题。 为了适应劳动争议审判工作的需要,最高人民法院曾于2001年4月16日颁布了《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(以下简称法释[2001]14号),就劳动争议案件的受理、管辖、诉讼主体、举证责任、合同解除、判案依据、仲裁裁决的审查执行等一些问题作出了相应的解释。对劳动合同的违约金、竞业限制、续订无固定期限劳动合同等问题,以及集体合同争议、人事争议、社会保险费争议、工伤赔偿争议等问题,确定根据劳动用工制度、社会保障制度的调整状况,逐步出台解释。 从2003年底,最高人民法院民一庭根据审判实践需要,开始起草《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》(以下简称《解释二》),并广泛征求社会各界意见。 开始的起草思路是想草拟一个比较全面的解释,草稿中对因就业歧视产生的劳动争议、因企业改制产生的劳动争议、所有有关劳动合同的争议、社会保险的争议、工伤赔偿的争议以及人事争议的诉讼程序等,全部列入解释研究的内容。征求意见的过程中,因《就业促进法》、《劳动合同法》等有关劳动关系调整的专门立法启动了程序,起草工作被正式提上议事日程,最高人民法院民一庭根据相关部门的建议,将解释草稿中可能与立法重复的内容作了重大调整。 2005年4月,中央政法委下发了《关于依法及时处理企业劳动纠纷,切实维护社会稳定的通知》,要求抓紧对欠薪逃匿等有关问题作出司法解释,进一步完善处理劳动纠纷的法律程序。解释起草部门据此再次调整了解释的内容,立足于解决实践的亟需,确定对有些现在还不成熟的意见留待今后逐步解决,解释稿进一步修改后认真听取了全国人大常委会法工委、国务院法制办、劳动和社会保障部、全国总工会、中国企业联合会以及相关专家学者的意见,经最高人民法院审判委员会第1393次会议讨论通过。 起草这个司法解释时始终坚持了以下四点指导思想:一是要便于广大劳动者准确理解掌握劳动法的规定,促进依法维权;二是要便于各级人民法院的法官准确掌握司法尺度,促进司法公正;三是要有利于规范企业劳动用工制度和管理制度改革,促进其建立符合社会主义市场经济要求的劳动用工制度;四是要有利于建立稳定和谐的劳动关系,促进社会主义和谐社会的建设。        二、关于欠薪案件的处理     当前社会各界就劳动关系领域关注和反映比较强烈的问题是长期拖欠工资和欠薪逃匿两种情况。长期拖欠工资和恶意欠薪,一方面是一部分企业妄图借60日仲裁申请期限消灭债权,侵害劳动者合法权益,导致劳资矛盾激化,另一方面也导致一些案件证据难以厘清,纠纷难以裁断,因此,本司法解释从四个层面就解决这个突出问题提出司法对策。 (一)程序措施:依法界定“劳动争议发生之日” 《劳动法》第82条规定:“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。”最高人民法院法释[2001]14号第3条规定:“劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条之规定,以当事人的仲裁申请超过六十日期限为由,作出不予受理的书面裁决、决定或者通知,当事人不服,依法向人民法院起诉的,人民法院应当受理;对确已超过仲裁申请期限,又无不可抗力或者其他正当理由的,依法驳回其诉讼请求。” 实践中很多人认为,《劳动法》第82条规定的“六十日”相当于诉讼时效期间,根据《民法通则》第137条的规定,诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算,超过60日法定期间的,工资债权将得不到法律保护。所以,如何理解“劳动争议发生之日”,也就是如何掌握劳动者知道或者应当知道其权利受到侵害,涉及到60日期限的准确计算,涉及到劳动者的权益能否得到有效保护,广大劳动者非常关心,地方法院也经常询问。 就支付工资争议而言,因《劳动法》第50条已经明文规定,工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人,故实践中有人主张,应当推定被欠薪的劳动者在每月的工资支付日即知道权利被侵害,只对劳动者提出仲裁之前60天的工资予以保护,超过60天的部分不予保护。这种观点在司法解释的讨论过程中,大家一致反对。主要理由是:第一,劳动法从立法上规定劳动争议申请仲裁的期限是60日,本意是为了促使劳动争议尽快得到解决,使企业的正常生产秩序及时得到恢复,劳动者的合法权益尽快得到保护,生活秩序尽快得到安定,本意是积极的。但在实践中这一规定又变成了一把双刃剑,一方面要约束当事人双方尽快解决纠纷,使劳动关系尽快得到和谐稳定,另一方面也使一些劳动者因为对法律程序了解不够、申请仲裁不及时,从而丧失了仲裁的机会。实践中,有一些用人单位利用劳动者法律知识淡薄或者劳动者所处的弱势地位,主张欠发工资、欠交社会保险费超过60日申请仲裁期限的就不再支付和缴纳,显然是对法律的曲解,将导致劳动者投诉无门,社会矛盾激化。第二,《劳动法》第82条规定的“劳动争议发生之日”必须是以有“争议”发生为前提,连续拖欠工资超过60日以上的,如果用人单位承认拖欠劳动者的工资,没有拒绝支付的明确意思表示,应对视为双方对拖欠工资一事并没有发生争议。既然没有发生争议,那么保护后2个月的工资,不保护前面拖欠的工资就是损害了劳动者的合法权益。第三,上述观点有违劳动法的立法精神和劳动关系的基本伦理。劳动法第50条规定工资应当按月支付,不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。实际上是指无故拖欠工资属于违法行为,“有故”的拖欠,如企业因为产品积压等原因造成的一时发不出工资,企业已向职工作出解释说明甚至承诺补发,职工应当和企业共渡难关,对企业有一个合理的容忍度,但劳动者被拖欠的工资是其付出劳动所得,理应得到保护。推定被欠薪劳动者在每月的工资支付日应当知道权利被侵害,从而只对劳动者提出仲裁申请之前的60日的工资予以保护的观点,侵害了劳动者的合法权益,不符合劳动法的立法精神。第三,上述观点不利于构建社会主义和谐社会。因为多方面的原因,企业拖欠职工2个月工资以上的情况时有发生。按照上述观点,无异于鼓励职工申请仲裁和诉讼。但实际上,不少职工对企业偶尔拖欠工资是理解的,企业也同意补发拖欠的工资。在这种情况下,没有必要一定让职工申请仲裁,引发职工和企业之间的对抗。这样解释《劳动法》第八十二条规定的“六十日”,不仅不符合该条的原意和劳动法的精神,也不符合构建社会主义和谐社会的思想。综上考虑,为了解决这个问题,《解释(二)》第一条有针对性地解释:拖欠工资的争议,以用人单位“书面拒绝”作为界定争议发生的标准,否则以“劳动者主张权利之日”作为标准。解除劳动合同发生的欠薪和补偿纠纷,推定“解除合同之日”为劳动者应当知道权利受侵害的日期,但用人单位承诺了支付日期的,以期日届满之日为标准。 根据上述解释,在劳动关系存续期间产生的支付工资争议,举证责任在用人单位。用人单位举证的内容是应当证明其已经书面通知劳动者拒付工资,具体包括证明通知的形式是书面的、通知的内容是拒付劳动者工资、该书面拒付劳动者工资的文书已经送达劳动者。如果用人单位能够证明其已经书面通知劳动者拒付工资,劳动者也收到该通知的,书面通知送达之日为劳动争议发生之日。如果用人单位不能证明其已经书面通知劳动者拒付工资,并且劳动者也未收到该通知的,则“劳动争议发生之日”应该解释为“劳动者主张权利之日”。 (二)实体措施:以60日仲裁时效抗辩拒付不予支持 从我国现阶段的国情来看,劳动还是劳动者谋生和维持家庭生活来源的基本手段,工资既是一个社会分配问题,关系到国民收入的分配和消费,关系社会和谐,也反映出经济发展和职工群众的生活保障问题,关系到人民群众的切身利益,因此,《解释(二)》第二条规定,在劳动关系存续期间,用人单位连续拖欠工资但以六十日仲裁时效进行抗辩拒付的,人民法院不予支持。 作出这一解释的依据是,虽然劳动法有工资应当按月发放的规定,但要求劳动者在劳动关系存续期间,每月都要通过仲裁或者诉讼的手段讨要工资,不仅不符合立法本意,也不符合劳动关系的社会伦理。因为从劳动关系的社会伦理上讲,劳动者对用人单位由于经营困难等原因造成的一时不能及时发放工资要有一个合理的容忍度,不应当每个月都要运用仲裁等强硬手段讨要工资,而且现阶段社会就业形势严峻,要求劳动者既要运用法律救济手段解决工资问题,又要保住“饭碗”,显然也不合情理,因此,对拖欠工资的时效保护要从宽。 (三)便民措施:凭工资欠条可以直接向法院起诉 为广大进城务工人员(俗称“农民工”)提供有效的劳动法保护,特别是积极解决建筑领域拖欠农民工工资的问题,是党中央、国务院高度关心的问题,也是最高人民法院一直着力解决的问题。在过去的有关司法解释和司法文件中我院规定了相关的保护措施。《解释(二)》主要的新意就是明确劳动者以单位的工资欠条作为证据可以直接向人民法院起诉。这项措施也是方便广大农民工依法追索工资的举措。 作出此解释是因为审判实践中,有的法院将农民工凭工资欠条追讨工资当作劳务报酬纠纷,依据《民法通则》的规定按照普通民事案件直接处理;有的法院则按照劳动争议案件对待,要求仲裁前置,走“一裁两审”的法律程序。从审判的社会效果来看,后一种处理方式程序相对繁琐,时间消耗较长,农民工往往难以等待,特别是农民工的工资到了岁末年尾就会出现讨要高峰,外出务工者急于拿到工钱后返乡过年,长时间的等待容易引发恶性事件。如果依据《民法通则》的规定,对持工资欠条直接起诉到法院的,视为追讨劳务报酬,就可以不经仲裁程序,及时保护劳动者应得的工资收入,对劳动者来说就是一个满意的结果,这也是广大农民工满意的选择。 在这条解释的讨论过程中,大家认为,工资欠条的确是工资的表现形式,但是也应该注意到,既然用人单位已经为职工出具了工资欠条,那么其落脚点是“欠条”,而不是“工资”了。如果该欠条不涉及劳动关系其他争议,工资欠条的性质已经演变为债权债务关系。如果以基础关系“工资”来否定“欠条”的性质,与我们审判实践中的通常做法也不符,不利于保护农民工的合法权益。因为被欠薪者特别是农民工到了岁末年尾就会出现讨要工资的高峰,外出务工者急于拿到工资后返乡,如果依据《民法通则》的规定,免去了仲裁前置的程序,及时保护了劳动者应得的工资,即使不能获得25%的经济补偿金,对劳动者来说依然是一个比较公正的结果。在司法实践中,对最低工资的强制性标准,无论从《劳动法》保护劳动者工资的角度,还是从民法上保护劳动报酬的角度,用人单位支付的工资标准都不能低于当地政府公布的最低工资标准;从工资具有社会分配的属性考虑,还应当参照用人单位相同工种、相同岗位的人员工资标准支付劳动者应得的工资;无故拖欠工资的,应当依法支付25%的赔偿金。 但是也要注意到,不能将有工资欠条的纠纷当作债务纠纷这一观点绝对化。因为在有的案件中,虽然劳动者以工资欠条为证据直接向人民法院起诉,但是在审理中却发现,该工资欠条还涉及劳动关系的其他争议,比如是否存在劳动关系的争议,而其他争议需要先经过仲裁。这样的案件人民法院就不能再审理下去了,而应该告知原告先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的,才能向人民法院起诉。如果人民法院将这样的案件直接根据工资欠条作出裁决,就不符合《劳动法》第79条规定的对劳动争议案件必须先仲裁,对仲裁裁决不服的,才能向人民法院起诉的原则。 本条司法解释规定的工资欠条,是指用人单位向劳动者出具的用人单位拖欠劳动者多少工资的书面证据。不一定非得有“欠条”二字。只要该书面证据的实质内容是用人单位欠劳动者多少工资就足以认定是工资欠条。至于一些企业的高管人员利用手中掌握的用人单位的印章给自己出具工资欠条的问题,不能照搬本条的规定。因为企业对这类人员的管理使用一般都有专门的规章制度,不能简单地只看证据的表象,要实事求是地予以审查。另外,解释第3条是为了顺应当前社会的现实需求,突出人民法院“司法为民”的指导思想,及时有效保护劳动者的权益,尊重当事人的选择,直接作为普通民事案件处理。如果劳动者愿意将此类纠纷申请劳动仲裁,通过仲裁处理纠纷也是可以的。 (四)保全措施:减免申请人的担保义务 财产保全是指为了及时有效地保护当事人、利害关系人的合法权益,人民法院在诉讼前或者作出判决前,根据当事人、利害关系人的申请,或者依据职权,采取的限制有关财处分或者转移的强制性措施。就劳动争议案件来讲,从当事人申请仲裁到人民法院作出判决需要经过一段时间,在这段时间内,可能会因当事人一方的行为或者其他原因造成将来判决不能执行或者难以执行,为了防止这种情况发生,有必要对当事人的财产采取一定的强制措施。《民事诉讼法》第92条规定:“人民法院采取财产保全措施,可以责令申请人提供担保;申请人不提供担保的,驳回申请。”但是对欠薪纠纷案件来说,劳动者本身已经身陷困境,要求劳动者一律提供担保,显然是勉为其难。所以解释14条规定:“在诉讼过程中,劳动者向人民法院申请财产保全措施,人民法院经审查认为申请人经济确有困难,或者有证据证明用人单位存在欠薪逃匿可能的,应当减轻或者免除劳动者提供担保的义务,及时采取保全措施。”这就给广大的劳动者提供一个简便保护手段。   三、关于劳动合同的附随义务       最高人民法院法释(2001)14号第1条规定:“劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷,属于《劳动法》第二条规定的劳动争议,当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决,依法向人民法院起诉的,人民法院应当受理:(一)劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷;(二)劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同,但已形成劳动关系后发生的纠纷;(三)劳动者退休后,与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。”该解释将履行劳动合同过程中发生的纠纷纳入劳动争议案件的受理范围,但没有将用人单位和劳动者因劳动关系已经解除或者终止发生的纠纷纳入调整范围。比如,禁止用人单位向劳动者收取保证劳动合同订立和履行的定金、保证金、抵押金、抵押物,禁止扣押劳动者的身份证件、工资档案、人事档案、社会保险档案,是国家劳动和社会保障行政主管部门有明确规定的。但实践中,还是有一些单位不依法办事,违法收取保证金等,劳动者为了就业,不敢在劳动关系存续期间向劳动监察部门投诉,直到解除劳动关系时寄希望通过仲裁或诉讼手段给予救济,也有的用人单位出于义愤,对劳动者提出解除劳动合同的,以扣押丢弃人事档案、社保档案等手段予以制裁,导致劳动者再就业困难,利益受损。该司法解释在向社会公开征求意见时,很多网民和读者反映,希望对上述两个问题从司法解释层面上也加以规制。 附随义务作为一个法律名词,在相关的民事法典或判例中,尚难找到明确的解释。我国《合同法》第60条第2款规定:当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。这被解释为依据诚实信用原则履行附随义务的规定。附随义务的形成,是基于诚实信用基本原则的要求。诚实信用原则不仅仅要求人们在进行交易行为时诚实无欺,恪守信用,更重要的是维护当事人之间的利益平衡以及当事人与社会之间的利益平衡。合同法上附随义务产生的社会根源在于,合同当事人之间是一个有机体,一方当事人要在尊重他人利益和社会利益的前提下,实现自己的利益,也要求当事人在从事与交易密切相关的行为时,应当诚实守信。合同关系为一个发展性的过程,附随义务在各个阶段均可能发生。合同履行完毕后,当事人之间基于他们曾经建立起来的合同关系而处在一种特殊关系之中,这种特殊的关系要求双方必须履行特殊的后合同义务。通过完成履行后的附随义务,使当事人回复到未发生合同的状态,即为实现合同的“善始善终”的履行提供了法律的保障。此时,如果任何一方当事人因故意或过失违反了后合同义务,致使对方当事人遭受人身或财产上的利益损失,必然会产生损害赔偿责任。本条解释所规定的,关于劳动合同解除或者终止后,用人单位返还收取的合同定金等财物,或者办理相关劳动手续,均应认为是劳动合同附随义务的相关内容,即将法律法规等关于这方面的禁止性规定,延伸定义为用人单位的后合同义务。虽然上述内容不是劳动合同中约定的用人单位履行合同中的的合同义务,但在劳动合同解除或者终止后,用人单位应承担上述基于双方劳动关系而产生的后合同义务。 基于上述理论上的认识,结合征求意见中广大人民群众所反映的意见,司法解释确定,劳动法规定因履行劳动合同的争议可以诉讼到法院,劳动合同解除和解除合同后产生的附随义务纠纷也应属于劳动合同履行争议的延伸,应当扩大在上述情况下对劳动者的救济渠道。所以《解释(二)》第5条规定劳动者与用人单位解除或者终止劳动关系后,请求用人单位返还其收取的劳动合同定金、保证金、抵押金、抵押物的争议,或者办理劳动者的人事档案、社会保险关系等移转手续的争议,经劳动争议仲裁委员会仲裁后,当事人向人民法院起诉的,人民法院应予受理。 需要说明的是,关于劳动者的人事档案可否补办的问题。一般说来,劳动合同解除或者终止后,劳动者的人事档案可以转移到三个地方,一是新的用人单位,二是街道,三是人才服务中心。有人认为,如果劳动者的人事档案遗失,用人单位应按照相关规定,负责为劳动者补建人事档案,并由上级主管部门按照有关规定,对直接责任者予以处理。用人单位补建人事档案后,劳动者的退工登记备案手续可按规定办理。但实际上,劳动者的人事档案一旦丢失,往往只能补开就业关系证明,过去档案里存放的一些历史材料,包括奖励、处分和职称评定等原始材料已经无法补办。由此造成劳动者的损失,应当是给予经济赔偿的方法来解决,这样也才能真正起到制约和制裁作用。   四、关于工伤赔偿          高度工业化的社会大生产和高速发展的交通运输工具,在给人类带来生产力提高和交通便捷的同时,也产生了大量的工伤事故。我国政府正在积极采取有力措施加大安全生产监督管理和职业病防治的力度,但工伤事故现阶段还是难以完全避免的,因此,国家也同时在大力推行工伤保险制度,以使伤病职工得到及时的救治、康复和必要的赔偿。相关法律法规给因工伤残的职工设置的救济渠道有两个:一是已经建立工伤保险关系的,由用人单位和社保经办机构分别承担给付相应的工伤保险待遇;二是还没有给职工建立工伤保险关系的,由用人单位依照工伤保险的法定标准给予一次性赔偿。 在司法实践中有个问题长期以来有争议,就是用人单位以外的第三人侵权行为造成劳动者工伤的如何处理,是否可以在得到民事侵权赔偿后享受工伤待遇?最高人民法院于2003年12月26日发布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条规定:“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者,因工伤事故遭受人身损害,劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的,告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害,赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的,人民法院应予支持。”对于此条规定,是否可以理解为劳动者因用人单位以外的第三人侵权行为造成劳动者工伤的是否只能请求侵权人赔偿,不可以按照劳动争议处理的模式寻求救济?有观点认为,该条规定即是意在排除。我们认为,这种理解不符合解释的本意,在制定该司法解释时,之所以作出该条第2款的表述,是因为该解释并非针对工伤赔偿所作,故没有必要作出过多规定,上述规定不能得出以上结论。由于第三人侵权赔偿与工伤赔偿在法律上并行不悖,故从学理上理解,受害人有可能得到双份赔偿,给予受害人享受双重赔偿的权利,不违背社会公平原则,也不违背工伤保险的制度目的。理由是:第一,第三人的侵权赔偿是普通民事赔偿,属于“私法”领域的赔偿,工伤保险赔偿是社会保险待遇的赔偿,属于“公法”(社会法)领域的赔偿,二者性质不同,不可替代。第二,第三人侵权赔偿并没有加重用人单位的赔偿责任,因为用人单位为劳动者投保是其法定的义务,也是劳动者应得的劳动待遇,第三人的赔偿是其依法应当承担的民法上的侵权责任,这也是法律规定的责任,不存在有损社会公平的问题。如果基于人的生命和健康是无价的观点,双重赔偿恰恰是有力地保护了劳动者的生命权和健康权。第三,目前法律上并没有明确规定受害人只能得到一份赔偿,司法解释限制受害人的权利,依据不足。第四,从实际情况来看,侵权人的赔偿能力往往不足以弥补受害人的实际损失,如果规定受害人只能作出择一选择,反而是难以掌握公平。第五,如果规定两种不同性质的赔偿互为补充,赋予用人单位或者社会保险经办机构对侵权人的代位求偿权或者追偿权,不仅法律依据不明确,实际上也难以操作。 上述观点在这个司法解释的讨论过程中虽然得到了基本一致的认同,但是,考虑到民事权利的实现主要依赖于民事主体的请求,所以《解释(二)》第6条只是从程序上明确,劳动者因为工伤、职业病,请求用人单位依法承担给予工伤保险待遇的争议,经劳动争议仲裁委员会仲裁后,当事人依法起诉的,人民法院应予受理。也就是说,不论是什么原因造成的工伤,受伤职工(包括工亡职工的近亲属)都可以依法享受工伤待遇。当然,依照法律规定,工伤赔偿案件中,只有请求用人单位给付工伤待遇的争议属于民事案件,请求工伤保险经办机构给予工伤保险待遇的争议则属于行政案件,要通过行政诉讼的途径予以解决。     五、关于非劳动争议案件         理论上说,劳动法调整的是劳动关系以及与劳动关系密切相联的其他社会关系,但在实践中,并非一切的劳动都由劳动法调整,并非一切的劳动争议都是可以仲裁和诉讼的,劳动仲裁和诉讼手段调整的是依附有劳动合同或者事实上存在的劳动关系,只有劳动合同履行过程中所产生的争议,人民法院才予以受理。因此,《劳动法》第77条规定:“用人单位与劳动者发生争议,当事人可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼,也可以协商解决。”最高人民法院法释【2001】14号提出,人民法院审查当事人的起诉,分别两种情况予以处理,其一,属于劳动争议案件的,应当受理;其二,虽不属于劳动争议案件,但属于人民法院主管的其他案件,应当依法受理。哪些案件不属于劳动争议案件但属于其他性质的案件?《解释(二)》第七条就是要给当事人提供一个这样的诉讼指引。 (一)关于发放社会保险金的纠纷 这里的社会保险金是一个概括的称谓,实际上包括养老金、伤残补助金、伤残津贴、工亡补助金、供养亲属抚恤金、生活护理费等社会保障待遇中各种应当给付的费用。最高人民法院法释【2001】14号规定,劳动者退休以后与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗金、工伤保险待遇和其他社会保险待遇发生的纠纷,属于人民法院应当受理的劳动争议案件。但在审判实践中,更多的是劳动者在劳动关系存续期间或者解除劳动合同时提出劳动保险待遇的纠纷,对此是否也应当受理,存在着不同意见。 一种意见认为:目前,国家依法推行的社会保险制度主要包括五类,即:基本养老保险、基本医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险。按照国务院1997年7月16日颁布的《关于建立统一的企业职工基本养老保险的决定》,1998年12月14日颁布的《关于建立城镇职工医疗保险制度的决定》,1999年1月22日颁布的《社会保险费征缴暂行条例》和《失业保险条例》,2003年5月颁布的《工伤保险条例》,以及劳动和社会保障部(原劳动部)1994年12月14日发布的《企业职工生育保险试行办法》等一系列行政法规、规章的规定,养老保险、医疗保险、失业保险这三大险种的保险费的征缴既是用人单位的法定义务,也是行政法规赋予劳动行政部门(社保经办机构)、税务部门的行政职责,保险金的发放则属于社会保险经办机构受托行使行政职能的法定义务,劳动者认为用人单位没有依法缴纳社会保险费的,可以向行政主管部门投诉,通过行政途径解决争议,行政机关可以强制征缴并申请人民法院强制执行。劳动者认为社保经办机构没有依法发放社会保险金的,可以通过行政诉讼的渠道解决争议。《社会保险费征缴暂行条例》第26条规定:“缴费单位拒不缴纳社会保险费、滞纳金的,由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴”。劳动法第100条规定:“用人单位无故不缴纳社会保险费的,劳动行政部门责令其限期缴纳。”因此,按照上述法律规定,社会保险金纠纷不属于劳动争议纠纷,或者说不属于人民法院审理的民事案件的范围。 另一种意见认为:1、目前的社会保险虽有五大类,但实践中大量存在争议的社会保险费纠纷多数是欠缴养老保险费纠纷,主要是用人单位拖欠缴纳社会保险费或者是对劳动者的缴费年限、缴费基数核定不实的争议,本质上是劳动者和用人单位之间基于劳动关系而发生的权利义务纠纷。实践中,大量发生的此类纠纷是因为用人单位故意降低劳动者的工资标准、拖延建立社保档案、不能足额缴费引发的纠纷,由于劳动监察部门的执法力量不足,加上一些社保经办机构往往要求用人单位整体投保甚至是几个险种的捆绑式投保才予以接受,损害了劳动者的合法权益,不采取司法救济手段,劳动者的法定权利就得不到保护,因而主张法院应当予以受理。 经过反复讨论和听取各方面的意见,结合现阶段中国的国情,司法解释起草和征求意见时确定,在社会保险制度没有单独立法之前,社会保险费纠纷应当区分三个层次,一是如果用人单位没有依法给劳动者建立社保关系、缴纳社会保险费,造成劳动者损失的,这类争议应当属于劳动争议;二是用人单位为劳动者建立社保关系后,没有按时足额缴费,这类争议应当属于行政争议,依照行政强制征缴的程序办理;三是保险金的发放或者社会保险待遇的给付属于社会保险经办机构应当自觉履行的法定职责,这个职责属于行政法规授权行使行政职权的职责,如果产生纠纷,应属于行政案件,人民法院不能作为劳动争议案件处理。上述区分的一个法律政策依据就是2001年5月27日劳动和社会保障部发布并施行的《社会保险行政争议处理办法》,该办法第6条明确公民法人或者其他组织认为社保经办机构不依法支付其社会保险待遇或者对经办机构停止其享受社会保险待遇有异议的,可以申请行政复议,申请人与经办机构之间发生的属于人民法院受案范围的行政案件,申请人也可以依法直接向人民法院提起行政诉讼。这一条规定在实践中执行时因为很多老百姓区分不清,所以司法解释这次作出细化的解释,以便于掌握。 (二)关于公有住房制度改革中的住房转让纠纷 因住房制度改革发生的公有住房转让纠纷,表面上是劳动者与用人单位之间的涉及住房福利争议,但是由于公有住房转让实际上是属于产权归属争议,从性质上讲是不动产物权的法律关系,不属于劳动法律关系,所以也就不是劳动争议案件。如此理解的依据是,在计划经济时代,我国实行“统一管理,统一分配,以租养房”的公有住房实物分配制度。应该说,这种制度模式在当时较低水平的消费层次上,较好地满足了职工的基本住房需求。1998年7月3日国务院发布的《关于进一步深化住房制度改革加快住房建设的通知》(国发[1998]23号),宣布全国城镇从1998下半年开始停止住房实物分配,全面实行住房分配货币化,建立和完善以经济适用住房为主的多层次城镇住房供应体系。2005年我国确立企业住房制度改革的目标是:改革住房实物分配方式,逐步实行住房分配货币化,为理顺企业内部的收入分配关系、建立与现代企业制度相适应的收入分配制度服务;逐步实现企业的主辅分离,把住房建设和维修管理职能从企业生产经营职能中分离出来,减轻企业办社会负担,实现住房建设和维修管理的社会化。企业住房货币分配的主要形式,包括职工工资中的住房消费含量、职工住房公积金(含补充公积金)中的单位资助部分,以及由单位原有住房建设资金转化的住房补贴等。新参加工作的职工、实行聘任制的职工、新设立企业的职工,全部进入住房新体制,实行住房分配货币化。经过多年改革,目前我国城镇住房实物分配的福利体制已经基本终止,货币化住房分配、市场化和社会化供给体系也已大体建立。住房制度改革的深化与城市住房私有化的普遍实现或承租普通商品住房改革在取得一定成绩的基础上,也积累了诸多矛盾,围绕房屋权益发生的民事纠纷也日趋增多。此类纠纷,有的属于劳动争议案件,有的则属于一般民事案件,无论是劳动争议案件,还是一般民事案件,人民法院均应依法做出处理。 公有住房在房改过程中产生的权属纠纷主要是指出售公有住房而产生的纠纷。大致有以下几种情况:在履行劳动合同过程中,劳动者依照有关城市公有住房出售规定,与用人单位签订城市公有住房出售合同将单位自管房屋出售给劳动者,但尚未变更产权登记的,原告劳动者起诉要求解除合同、返还房屋的纠纷;职工认为符合购房条件,但是单位不售房的纠纷;职工未在规定期限购房,单位不允许其购房的纠纷;已签合同尚未办过户时一方反悔的纠纷;职工取得产权证后辞职调离单位要求收回房屋或补足房款的纠纷;公有住房进行房改,原承租代表人与产权人签订了出售公有住房协议并取得产权,或者原承租代表人死后,原房屋共同承租人中的一人与产权单位重新建立承租关系,并进行房改取得产权,其他共同承租人或原承租代表人的继承人起诉要求确认房改协议无效的纠纷,等等。这些纠纷本质上还是平等主体之间财产关系的权利义务争议,一些地方法院在实践中已经明确不作为劳动争议案件处理。比如,上海市高级人民法院于1996年10月31日印发的《处理公有住房出售后纠纷的若干意见》的通知(沪高法[1996)250 号],明确规定:出售人及有购房资格的人起诉要求确认购买公房协议无效的,购房人起诉要求同住人迁让,同住人起诉要求确认房屋居住权的,按九四方案购买的房屋,产权证登记为一人的,在诉讼时效内,购房时的购房人、工龄人、职级人、原公房的同住人及具有购房资格的出资人主张房屋产权的,以及婚姻存续期间购得的房屋,房屋产权虽以配偶中一人名义登记产生的纠纷,等等,人民法院作为普通民事案件处理。 (三)关于劳动能力鉴定结论和职业病诊断鉴定结论的异议纠纷 关于劳动能力鉴定委员会的伤残等级鉴定结论和职业病诊断鉴定结论的异议纠纷,与本条第一项情况相似,法律关系主体是劳动者与劳动能力鉴定委员会或者职业病诊断鉴定委员会,争议焦点其实是伤残等级鉴定、职业病诊断鉴定的具体行为,而不是劳动争议。 劳动能力鉴定是劳动能力鉴定委员会组织专家,依据劳动能力鉴定标准,对工伤职工劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度进行鉴定。劳动能力鉴定结论是工伤职工享受工伤保险待遇的依据。劳动能力鉴定委员会由劳动保障行政部门、人事行政部门、卫生行政部门、工会组织、经办机构代表以及用人单位代表组成。劳动能力鉴定委员会分为两级:设区的市一级和省、自治区、直辖市一级。为了保障劳动能力鉴定结论的客观公正,《工伤保险条例》规定,申请鉴定的单位或者个人对设区的实际领导能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的,可以向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定。由于劳动能力鉴定委员会是由有关各方代表组成的,不是行政主体,不能作为行政诉讼的被告,同时,他与被鉴定对象及鉴定结论涉及的利害关系人又不属于民事法律关系,不能作为民事诉讼的被告,如果职工或者鉴定结论涉及的利害关系人认为伤残情况发生变化的,鉴定结论作出一年后,可以申请复查鉴定。 对劳动能力鉴定结论不服的原因主要有三:一是部分劳动者质疑鉴定结论公正性是认为挂靠在劳动保障行政部门内部的劳动能力鉴定委员会的办事机构持有鉴定委员会的公章,鉴定结论的形式类似行政决定,故希望通过复议和诉讼的途径求得公正;二是由于现行的工伤保险并非完全的社会化补偿,相当一部分保险待遇要用人单位支付,所以在劳动能力鉴定机构、社保经办机构和企业之间形成责、权、利的博弈,企业负责人也是感到劳动能力鉴定结论等同于劳动保障行政部门的决定,希望提出异议通过复议或者诉讼的途径解决争议;三是劳动能力鉴定与工伤认定都属于一个行政部门管理的事务,当事人对二者区分不清。为了淡化劳动能力鉴定的行政色彩,突出其证据的属性,在本解释征求意见时,曾经提出过一个方案,就是将上述鉴定结论当作民事诉讼的证据,确定一个审查判断和重新鉴定的规则。后来考虑到整个司法鉴定的制度都在重塑之中,劳动能力鉴定和职业病诊断鉴定确有专业性,法官应当注意尊重专家的意见,由行政主管部门加以规范更加适宜,所以解释稿最后采纳了有关主管部门的意见。在征求意见时,还有人提出劳动能力鉴定与工伤认定很容易混淆,希望解释对工伤认定问题加以明确。经过研究,有关工伤认定的争议,劳动和社会保障部2003年9月23日发布的《工伤认定办法》第19条规定,职工或者其直系亲属、用人单位对工伤认定决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。所以,本解释亦无必要再作重复。 (四)关于雇佣、帮工、学徒纠纷 解释第七条第(四)、(五)、(六)项把貌似劳动关系实际是民事劳务关系的情形进行了列举。也就是把保姆、帮工、学徒、农业雇工等提供劳务者与劳动法上的劳动者进行了区分。 由于城市居民生活水平的提高,为了工作和家庭生活的便利,有许多城市居民雇佣保姆从事家务劳动。对这种法律关系法律上称为家庭雇佣劳动关系。家庭雇佣劳动关系是否列入劳动法的调整范围,各国规定不同,有的国家规定家庭保姆适用劳动法,我国将家庭保姆的雇佣劳动关系归入民法的调整范围,未列入劳动法的范围,因而家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷不属于劳动争议。但是并不是家庭保姆的合法权益不受保护,一旦家庭保姆的权益受到损害,可以通过民法予以保护。曾经有一种观点认为,家庭雇佣保姆是一种服务合同关系,因此当家庭保姆受到意外事故的伤害时,应当适用过错责任的归则原则,即如果顾主没有过错就不承担赔偿责任。这种观点是错误的,因为从合同的性质看,雇主和雇员之间存在着管理和监督的关系,具有人格上的从属性,从合同的目的看,保姆以提供劳务为目的,而不是以提供劳务结果为目的。在雇佣关系中,雇员因意外事故受到伤害的,雇主仍应承担无过错赔偿责任。但是与劳动关系不同的是,在雇佣关系中可以适用过失相抵的原则。即如果损害事故是由雇员自身的过失所导致,可以减轻雇主的责任。 我国农村目前主要实行以家庭为单位的联产承包责任制,农业劳动多以家庭的组织形式进行,农村劳动者通过家庭联产承包合同、土地承包合同确定其权利义务,农民与村民委员会之间不属于劳动关系,国家对家庭内的劳动关系也不予干预,一般人对此并无异议。但是,现在农村的种植业、养殖业有了较大发展,依托农业科技开发搞集约化经营的模式越来越多,农村承包经营户也有雇工的现象,这样的劳动用工关系是否可以纳入劳动法调整,是一个原则问题。不能把农业生产的人员纳入工商业劳动者的范畴,这也是劳动法的一项原则。劳动法确认的合法用工主体“个体经济组织”,在劳动部的相关解释文件中解释其为城镇中雇工7人以下的个体工商户,而且,司法实践中多数法院的同志认为,这里的雇工数量的界定也只是一个相对稳定,实际上是浮动的概念。当然,如果作为乡镇企业的职工,或者进城务工经商的农民与相应的企业雇主之间形成的劳动关系仍然应属于劳动法的调整范围。乡镇企业是国家对农村生产资料所有制进行改革和中国社会发展到一定历史阶段的必然产物。它是指农村集体经济组织或者以农民投资为主,在乡镇(包括所辖村)举办的、承担支援农业义务的各类企业。1990年国务院颁布了《中华人民共和国乡村集体企业条例》,开始把全国2000多万个乡镇企业及其1亿多职工的发展和管理纳入法制的轨道。根据劳动法的要求,凡是建立劳动关系的单位都要签订劳动合同,1996年7月2日,农业部、劳动部联合发布了《关于乡镇企业实行劳动合同制度的通知》,要求1996年底以前乡(镇)、村骨干企业要全面实行劳动合同制度。1996年10月29日,全国人大常委会通过并颁布了《中华人民共和国乡镇企业法》,为保障乡镇企业及其劳动者的合法权益、为使乡镇企业的发展走向规范化提供了法律道路。 在本解释征求意见的过程中,还有一些人提出,个体工匠带的学徒工,一些非个体经济组织的个体户、个体自由职业者或者临时演艺组织请的帮工、雇的临时演员等等是否属于劳动关系,希望界定。经过研究,大家倾向认为,这类就业形式久已有之,还是按照民法的规定和审判实践的惯常做法予以处理比较合适,故本条第五项界定上述纠纷不属于劳动争议。   六、关于劳动力派遣       我国《劳动法》对劳动力派遣未作规定,但在实践中派遣用工却非常普遍。20世纪60年代以后,我国开始出现劳动力派遣,用工的一方是外国驻华使领馆、国外新闻机构驻华代表处等单位。它们不是独立法人,不便直接与劳动者本人签订用工合同,但又需要劳动力。于是,我国成立了外企服务公司,驻华使领馆和国外新闻机构驻华代表处与外企服务公司签订劳动力派遣合同。随着对外开放的扩大和社会的发展,这种用工形式逐步扩大到涉外企业、保安公司、物业公司等单位。 “劳动力派遣”即通常所说的“劳务派遣”,又称“劳动派遣”、“劳工派遣”、“劳动力租赁”。它是近年来大量出现的一种以劳动力为经营对象进行商品交换的行为。派遣单位根据接受单位(即实际用人单位)的要求,与接受单位签订派遣协议,将与之建立劳动合同关系的劳动者派往接受单位,受派劳动者在接受单位的指挥和管理下提供劳动,派遣单位从接受单位获取劳务费,并向劳动者支付劳动报酬的一种特殊劳动关系。这是随着市场经济的发展和市场竞争的激烈而产生的一种新型用工方式,对企业来讲它可以降低招聘成本,使用人制度更加灵活,对劳动者来讲更容易获得就业机会。劳动力派遣是把劳动力作为商品进行交易,通常由派遣单位向接受单位提供劳务而由接受单位向派遣单位提供劳务费用,其中包括劳动者的工资、劳动保险金和管理费。 劳动力派遣关系不同于劳动者与用人单位建立的劳动关系,也不同于一般的民商合同关系,它是因劳动力派遣而在派遣单位、接受单位与受派遣劳动者之间形成的特殊劳动关系。它具有以下几个特点:(1)劳动力的雇佣和使用分离,劳动者与接受单位不存在合同关系。虽然劳动力派遣合同内容涉及劳动者的权利义务,但劳动者不是劳动力派遣合同的主体。(2)劳动力派遣涉及派遣单位、接受单位和劳动者三方之间的关系,不适用民商领域中的合同相对性原则。(3)劳动力派遣合同约定不明确或者违反法律规定,履行合同过程中有可能因接受单位的过错使劳动者的利益受到损害,需要法律特别保护。譬如,不按时向派遣单位支付劳务费,导致派遣单位不能按时向劳动者发放工资和福利,接受单位直接指挥劳动者加班的加班工资,劳动者在劳动中遭受人身伤害,等等。由于一个劳动者只能同时建立一个劳动关系,劳动者与接受单位不存在劳动关系,所以解释第十条规定:劳动者因履行劳动力派遣合同产生劳动争议而起诉,以派遣单位为被告。只有争议内容涉及接受单位的,以派遣单位和接受单位为共同被告。把派遣单位和接受单位列为共同被告,主要基于以下几点:第一,在劳动力派遣过程中,劳动者处于弱势地位。通常做法是,劳动条件和劳动保护等与劳动过程直接相关的义务由接受单位履行,其他义务由劳动力派遣单位履行。虽然派遣单位与接受单位应当按照劳动力派遣合同的约定,履行对被派遣的劳动者的义务,但经常出现劳动力派遣合同约定不明,一旦发生损害劳动者权益问题,双方互相推诿的情况。第二,劳动者权益可能在被派遣的工作岗位上受到损害,出现由派遣单位和接受单位承担连带责任的情况。连带责任应有共同被告来承担。第三,把对劳动者负有共同责任的派遣单位和接受单位列为共同被告,便于劳动者行使诉权,也便于法院及时查明案情,尽快了结纠纷,节约司法资源。第四、从程序法上讲,因劳动力派遣合同产生的劳动争议,很可能构成必要的共同诉讼,把对劳动者负有共同责任的派遣单位和接受单位列为共同被告,符合共同诉讼的条件。   七、关于劳动者和用人单位同时起诉的诉讼地位   劳动者和用人单位双方均不服劳动争议仲裁委员会作出的同一裁决向人民法院起诉的,法释[2001]14号第9条规定,先起诉的为原告,后起诉的为被告,但对被告的诉讼请求一并审理。如此规定的理由是:鉴于在劳动争议案件中,双方当事人提起的诉讼请求在多数情况下并不能形成反诉,所以不能将双方当事人互列为原告(反诉被告)、被告(反诉原告)。但如果将先行起诉的一方当事人列为原告,后起诉的一方当事人列为被告,也不利于保护被告一方当事人的诉讼权利和实体权利,因此,结合劳动争议案件的特殊性,确定了先行起诉的一方当事人为原告的基本原则,至于后起诉的一方当事人的诉讼地位如何确定不予明确,可根据案件具体情况灵活掌握,但为公平保障双方当事人的合法权利,无论双方当事人的诉讼地位如何,应当对双方当事人的诉讼请求一并审理。否则,如果说后起诉的一方当事人是被告,但其也提出了明确的诉讼请求,按民事诉讼法的原则只对原告的诉讼请求进行审理,而不存在审理被告诉讼请求的情况,这样一来,后起诉的一方当事人的诉讼权利就得不到保障;如果将后起诉的一方也列为原告,就会出现两个原告,而没有被告,不符合民事诉讼“两造对立”的当事人基本结构,此举也不妥当。     上述规定及其理由似无不妥,但在司法实践中,第一,因各级人民法院普遍建立了立案和审判相分离的“立审分立”制度,当事人均不服同一仲裁裁决而起诉的,由于起诉时间不同,负责立案审查的人员不同,法院可能先后立了两个案子;第二,因为法释[2001]14号第8条规定,当事人可以向用人单位所在地的人民法院起诉,也可以向劳动合同履行地的人民法院起诉,双方当事人分别选择其一的,也产生了不同的法院分别立案,实际是立了两个案子的情况。一旦出现上述情况,过去的实践中,很多法院采取动员后起诉的当事人撤诉、变更其诉讼地位的做法。这种做法在实践中遇到很多障碍。各地法院反映的情况有:(一)有的当事人不同意撤诉,法院的工作很难做;(二)动员后起诉的当事人撤诉,本身在法理上讲不通,因为其有权起诉作原告;(三)即使一方当事人同意撤诉,诉讼费退费很难处理,因为有的地方财政部门规定,诉讼费只退还70%,造成当事人不满意或者法院用行政经费补贴,不合理。(四)即使后起诉的一方当事人撤诉,在诉讼过程中原告也申请撤诉,如何处理,也出现了难题。如果法院不准撤诉,违背当事人有权处分自己民事权利的原则,如果准予撤诉,则继续审理被告的诉讼请求,诉讼程序上讲不通。鉴于上述情况,根据各地法院的建议对劳动者和用人单位双方均不服劳动争议仲裁委员会作出的同一裁决向人民法院起诉的情形再作补充解释。于是《解释(二)》第11条补充解释:“劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决,向同一人民法院起诉的,人民法院应当并案审理,双方当事人互为原告和被告。在诉讼过程中,一方当事人撤诉的,人民法院应当根据另一方当事人的诉讼请求继续审理”。 这样解释,就明确了在此情况下,人民法院对用人单位和劳动者各自分别提起的诉讼,即使已经分别立案的,在经立案后必须合并审理。其用意就是为了减轻当事人的讼累,体现“两便”原则,防止出现相互矛盾的判决,实现经济诉讼和法制统一的目的。其次,在确定将两个案件并案审理的前提下,按照当事人双方的起诉时序,分别将劳动者和用人单位相互列为原告、被告,这就使得当事人对其在诉讼主体名称的称谓上也可释然,人民法院也有了审理当事人双方诉讼请求的依据,符合民事诉讼法在当事人和案件审理方面的立法精神,对规范司法行为,让人民群众满意具有积极意义。 该条解释的第二个内容就是,在将用人单位和劳动者各自提起的诉讼并案审理过程中,一方当事人撤诉的,人民法院应当根据另一方当事人的诉讼请求对案件继续审理。根据民事诉讼法的规定,当事人申请撤诉,经人民法院审查,如无损害国家和集体利益、社会公共利益及他人合法权益的,应裁定准许撤诉。民事诉讼以解决民事纠纷为目的,而民事纠纷又是在相对的双方当事人之间发生的,民事诉讼必须要存在有原告和被告的双方对立才可成立。现代各国民事诉讼立法均采取了以两造对立为当事人的基本结构,即以原告的攻击主张和被告的防御抗辩为诉讼程序的发展线索来规范程序的过程和当事人在诉讼中的权利义务关系,并立足于当事人之间的相互对立。我国的民事诉讼立法也不例外。在作为原告的一方当事人撤诉申请被裁定准许后,两造诉讼即不成立,原告、被告双方当事人之间的诉讼也就自然终结。但在本条解释所指的用人单位和劳动者互为原告、被告的情形下,由于是将两个诉讼的并案审理,双方当事人同时既是原告,也是被告,同时处于原告、被告的诉讼主体地位。因此,在用人单位一方或劳动者一方提出撤诉申请并被人民法院裁定准许后,也只是表明其作为原告提起的两造诉讼关系消除,其不再以原告的诉讼主体身份参加诉讼,但其在对方当事人为原告所提诉讼中的被告诉讼地位没有因其撤诉而改变,两造诉讼依然成立。因此,在劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决,向同一人民法院起诉,劳动者和用人单位互为原告和被告的情况下,即使一方当事人撤诉,人民法院仍应根据另一方当事人的诉讼请求对案件继续审理。 需要注意的是,本条解释在用词上仍然没有使用“反诉”和“诉的合并”、“诉讼请求合并”的概念,主要考虑就是反诉机制能否适用劳动争议案件,理论上分歧较大,如果采用诉的合并或者诉讼请求合并的概念,也不能简单表达出它是诉的主体合并还是诉的客体合并,防止出现新的歧义。   八、关于申请仲裁期间的中止和中断      “申请仲裁期间”在实践中被广泛理解为仲裁时效期间,是指当事人根据法律规定在劳动争议发生后向劳动仲裁机构提起仲裁的时间阶段。非因法定事由,当事人在申请仲裁期间内不提起仲裁,通过劳动仲裁程序主张其权利的时效即归于消灭,当事人即应承担由此产生的法律后果。《劳动法》第82条规定,“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。”据此,我国法定的申请仲裁期间为60日。就解决各类劳动争议的程序而言,仲裁是诉讼的前提,即使是因签订集体合同发生争议也如此。我国法定的申请仲裁期间较短,当事人稍有疏忽就会超过申请仲裁期间。由于我国法律法规对申请仲裁期间中止、中断未作规定,劳动者一方由于客观原因在申请仲裁期间内无法提起仲裁,也将丧失主张其权利的机会,这对劳动者是很不公平的。通过司法解释对申请仲裁期间中止、中断作出规定,有利于完善劳动争议解决制度,解决因无申请仲裁期间中止制度造成的权利失衡;有利于促进劳动仲裁程序和诉讼程序合理化,维护当事人的合法权益。 为解决当事人的权利救济的有效性,司法解释在解释申请仲裁期间中止时使用了“不可抗力”或者“其他客观原因”的概念。“不可抗力”,又称“不可抗拒的力量”。是指不能预见、不能避免并且不能克服的客观情况,我国《民法通则》第153条对“不可抗力”作了解释。不可抗力的主要表现形式是自然灾害和意外事件,如
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河南省工伤保险条例
                                                     河南省工伤保险条例 《河南省工伤保险条例》已经河南省第十届人民代表大会常务委员会第三十一次会议于2007年5月31日审议通过,现予公布,自2007年10月1日起施行。 河南省人民代表大会常务委员会 二○○七年六月一日 河南省工伤保险条例 (2007年5月31日河南省第十届人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过) 第一章 总则   第一条为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿,促进工伤预防和职业康复,分散用人单位的工伤风险,根据《中华人民共和国劳动法》、国务院《工伤保险条例》及有关法律、法规,结合本省实际,制定本条例。   第二条本省行政区域内的各类企业、不属于财政拨款支持范围或没有经常性财政拨款的事业单位和民间非营利组织、有雇工的个体工商户(以下称用人单位)应当依照国务院《工伤保险条例》和本条例规定参加工伤保险,为本单位全部职工或者雇工(以下称职工)缴纳工伤保险费。职工个人不缴纳工伤保险费。   国家机关和财政经常拨款支持的事业单位、民间非营利组织的工作人员因工作遭受事故伤害或者患职业病的,由所在单位支付费用,具体办法按国家机关工作人员的工伤政策执行;与之建立劳动关系的劳动者因工作遭受事故伤害或者患职业病的,依照本条例规定执行。   本条例所称职工,是指与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的各种用工形式、各种用工期限的城乡劳动者。但用人单位聘用的离退休人员除外。   第三条用人单位应当每年将本单位参加工伤保险的职工名单、缴费工资、工伤保险费缴纳、工伤事故等情况在本单位内公示,接受职工监督。   第四条 工伤保险基金在省辖市实行全市统筹。   中央驻豫单位和省属驻郑单位以及跨地区、生产流动性较大的特殊行业,实行省直接统筹。省劳动保障行政部门可以委托特殊行业的省级主管部门负责工伤保险业务经办工作。   第五条县级以上人民政府劳动保障行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。   劳动保障行政部门按照国务院有关规定设立的工伤保险经办机构(以下称经办机构)具体承办工伤保险事务。   第六条县级以上人民政府应当努力发展职业康复事业,帮助因工致残者得到康复和从事适合身体状况的劳动,建立工伤预防、工伤补偿和职业康复相结合的工伤保险工作体系。 第二章 工伤保险基金   第七条 工伤保险基金由下列各项构成:   (一)用人单位缴纳的工伤保险费;   (二)工伤保险基金的利息;   (三)工伤保险费滞纳金;   (四)依法纳入工伤保险基金的其他资金。   第八条工伤保险费根据以支定收、收支平衡的原则,按照国家有关规定确定费率。   省辖市劳动保障行政部门应当根据国家有关工伤保险费率的规定和行业特点,确定农民工较为集中行业的费率标准和具体缴费方式,报同级人民政府批准,并报省劳动保障行政部门备案。   第九条工伤保险基金存入社会保障基金财政专户,用于本条例规定的工伤保险待遇、劳动能力鉴定、工伤预防、职业康复以及法律、法规规定的其他工伤保险费用的支付。   任何单位或者个人不得将工伤保险基金用于投资运营、兴建或者改建办公场所、发放奖金,或者挪作他用。   第十条省、省辖市建立两级工伤保险储备金制度。各统筹地区储备金按当年本地工伤保险基金征缴总额的百分之七提留:百分之二上解作为省级工伤保险储备金,百分之五作为省辖市工伤保险储备金。当工伤保险储备金滚存总额超过当年工伤保险基金收入的百分之五十时,统筹地区劳动保障行政部门和财政部门应当减少储备金提留比例,并报省劳动保障行政部门和财政部门同意后实施。   储备金主要用于统筹地区重大事故的工伤保险待遇及工伤保险基金入不敷出时的支付。统筹地区储备金不足支付时,同级财政部门应当先垫付,再申请省级储备金调剂。   第十一条职业康复费用按不超过当年结存的工伤保险基金四分之一的比例由统筹地区经办机构提出用款支出计划,报同级劳动保障行政部门和财政部门审核同意后,列入下年度工伤保险基金支出预算。下年度据实列支,用于工伤职工职业康复。   第十二条在保证工伤保险待遇、劳动能力鉴定费、职业康复费用足额支付和储备金留存的前提下,统筹地区经办机构可以按当年工伤保险基金实际征缴总额百分之五的比例提出工伤预防费使用计划,报同级劳动保障行政部门和财政部门审核同意后,主要用于统筹地区参保单位工伤保险工作的宣传培训、工伤案例分析、工伤事故预防等。 第三章 工伤认定和劳动能力鉴定   第十三条职工有国务院《工伤保险条例》第十四条、第十五条规定情形的,应当认定为工伤或视同工伤。   职工受用人单位指派前往疫区工作而感染该疫病的,视同工伤。   第十四条职工有国务院《工伤保险条例》第十六条规定的情形,认定职工伤亡不属于工伤或不视同工伤的,应当以法定职权部门或者法定鉴定机构出具的书面结论为依据。   第十五条职工发生事故伤害或者按照《中华人民共和国职业病防治法》规定被诊断、鉴定为职业病的,所在单位应当自事故伤害发生之日起或者被诊断、鉴定为职业病之日起三十日内,向统筹地区劳动保障行政部门或者其委托的有关部门提出工伤认定申请。因交通事故、失踪、因工外出期间发生事故伤害以及其他不可抗力因素导致不能在规定时限内提出申请的,经统筹地区劳动保障行政部门同意,可以适当延长申请时限,但最长不得超过九十日。   用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的,工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起一年内,可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。   第十六条对工伤认定管辖发生争议的,由其共同的上一级劳动保障行政部门指定管辖。   省劳动保障行政部门进行工伤认定的事项,根据属地原则移交用人单位所在地的省辖市劳动保障行政部门办理。   省辖市劳动保障行政部门根据工作需要,可以委托县级劳动保障行政部门办理工伤认定的具体事务。   第十七条申请人提出工伤认定申请,依照国务院《工伤保险条例》第十八条规定办理,但有下列情形之一的,劳动保障行政部门不予受理,并书面告知申请人:   (一)超过法定时限提出申请的;   (二)该劳动保障行政部门没有管辖权的;   (三)不属于劳动保障行政部门职权范围的;   (四)受伤害人员是用人单位聘用的离退休人员的;   (五)法律、法规规定的不予受理的其他情形。   第十八条职工或者其直系亲属、工会组织认为是工伤,用人单位不认为是工伤的,由用人单位承担举证责任。   劳动保障行政部门受理职工或者其直系亲属、工会组织提出的工伤认定申请后,应当在十日内书面通知用人单位提供相关证据材料。用人单位在接到书面通知二十日内不提供相关材料或者不履行举证义务的,劳动保障行政部门可以根据受伤害职工或者其直系亲属、工会组织提供的证据依法作出工伤认定结论。   第十九条劳动保障行政部门应当自受理工伤认定申请之日起六十日内作出工伤认定的决定,并于工伤认定决定作出之日起十五日内,书面通知申请工伤认定的职工或者其直系亲属和该职工所在单位,同时抄送经办机构。认定为工伤或者视同工伤的,发给《工伤证》,不收取费用。   《工伤证》由省劳动保障行政部门统一印制。   第二十条职工发生工伤,经治疗伤情相对稳定或者停工留薪期满后存在残疾、影响劳动能力的,应当进行劳动能力鉴定。   省、省辖市劳动能力鉴定委员会应当根据医疗专家组提出的鉴定意见作出工伤职工劳动能力鉴定结论。 第四章 工伤保险待遇   第二十一条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗,劳动保障行政部门尚未作出工伤认定结论的,用人单位应当先行垫付治疗费用。经劳动保障行政部门认定为工伤或者视同工伤后,参加工伤保险的,由用人单位向经办机构申报结算;未参加工伤保险的,按工伤保险有关规定由用人单位支付。   第二十二条用人单位将业务发包、转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者个人,该不具备用工主体资格的组织或者个人招用的劳动者因工作原因遭受事故伤害或者患职业病的,由用人单位承担工伤保险责任。   职工在两个或者两个以上用人单位同时就业的,各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤,由职工受到伤害时其工作的用人单位依法承担工伤保险责任。   第二十三条工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的,按月支付生活护理费,其标准按护理鉴定结论作出时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算。   第二十四条职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的,由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数按规定缴纳基本养老保险费、基本医疗保险费至正常退休年龄。扣除个人缴纳的各项社会保险费后,伤残津贴低于当地最低工资标准的,由工伤保险基金补足差额。   一级至四级工伤伤残农民工,可选择一次性享受或者长期享受工伤保险待遇。一次性享受工伤保险待遇的具体办法由省人民政府另行制定。   第二十五条职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的,按国务院《工伤保险条例》第三十四条规定执行,保留与用人单位的劳动关系,用人单位为其安排适当工作。职工难以胜任用人单位安排的工作或者用人单位难以安排工作的,用人单位应当按月发给伤残津贴,并以伤残津贴为基数按规定为其缴纳各项社会保险费。扣除个人缴纳的各项社会保险费后,伤残津贴实际领取数额低于当地最低工资标准的,由用人单位补足差额。   第二十六条职工因工致残被鉴定为五级至十级伤残,恢复工作后由于伤残造成本人工资降低的,由用人单位发给在职伤残补助金,标准为本人工资降低部分的百分之七十,本人晋升工资时,在职伤残补助金予以保留。   第二十七条五级至十级工伤职工按国务院《工伤保险条例》第三十四条、第三十五条规定与用人单位解除或者终止劳动关系的,一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算,标准为:一次性工伤医疗补助金,五级十六个月,六级十四个月,七级十二个月,八级十个月,九级八个月,十级六个月;一次性伤残就业补助金,五级五十六个月,六级四十六个月,七级三十六个月,八级二十六个月,九级十六个月,十级六个月。患职业病的工伤职工,一次性工伤医疗补助金在上述标准的基础上增发百分之三十。   领取一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的工伤职工,工伤保险关系同时终止。工伤职工距正常退休年龄五年以上的,一次性伤残就业补助金全额支付;距正常退休年龄不足五年的,每减少一年,一次性伤残就业补助金递减百分之二十;距正常退休年龄不足一年的按百分之十支付。享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的,不得减少按照失业保险规定应当享受的待遇和按有关规定应当享受的经济补偿金。   第二十八条工伤职工办理退休手续后继续享受工伤医疗、生活护理费、辅助器具安装等待遇。所需费用,退休前已参加工伤保险的,由工伤保险基金支付;退休前未参加工伤保险的,由原用人单位支付。   第二十九条职工因工死亡,一次性工亡补助金标准为五十四个月的统筹地区上年度职工月平均工资。对属于抢险救灾、见义勇为工亡者,按六十个月发给。   职工因工死亡,其供养亲属享受抚恤金待遇的资格按职工因工死亡时的条件核定。   第三十条一次性伤残补助金、丧葬补助金、一次性工亡补助金自申领之日起次月内支付。伤残津贴、生活护理费等长期待遇自劳动能力鉴定结论作出的次月起支付。供养亲属抚恤金自职工死亡的次月起支付。   工伤职工经再次鉴定,鉴定结论发生变化的,应当按再次鉴定结论享受相应待遇,享受待遇的起始时间为原鉴定时间的次月。工伤职工复查鉴定结论发生变化的,应当自复查鉴定结论作出的次月起,按照复查鉴定结论享受有关待遇,但一次性伤残补助金不再调整。   第三十一条伤残津贴、供养亲属抚恤金、生活护理费由统筹地区劳动保障行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整,报省劳动保障行政部门批准后实施。   第三十二条职工因工外出期间发生事故或者在抢险救灾中下落不明的,从事故发生当月起三个月内照发工资,从第四个月起停发工资,由工伤保险基金向其供养亲属按月支付供养亲属抚恤金。生活有困难的,可以预支一次性工亡补助金的百分之五十。该职工重新出现的,自出现的次月起停发供养亲属抚恤金,领取的一次性工亡补助金应当退回。   第三十三条因用人单位缴纳工伤保险费基数不实造成工伤职工工伤保险待遇降低的,由用人单位承担责任,并支付差额。   第三十四条工伤职工凭工伤认定决定、劳动能力鉴定结论享受工伤保险待遇。   工伤职工的供养亲属凭工伤认定决定、劳动能力鉴定结论、公安户籍管理机构出具的供养亲属身份证明、街道办事处或者乡镇人民政府出具的无生活来源的证明、民政部门出具的孤寡老人或者孤儿的证明、养子女(养父母)的公证书等有关材料享受工伤保险待遇。   第三十五条用人单位撤销、破产的,在财产清算时应当按照统筹地区上年度工伤人员人均工伤保险待遇费用优先一次性缴纳十年的工伤保险待遇费用,由经办机构负责支付一级至四级工伤人员、享受供养亲属抚恤金人员以及已退休工伤人员的工伤保险基金支付项目待遇的费用;未达到退休年龄的五级至十级工伤职工,在财产清算时应当按照本条例第二十七条规定的标准,优先支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。   第三十六条职工被派遣出境工作,依据前往国家或者地区的法律应当参加当地工伤保险的,参加当地工伤保险,其国内工伤保险关系中止;不能参加当地工伤保险的,其国内工伤保险关系不中止。   在国内保留工伤保险关系的职工,其境外工伤医疗、康复等费用按照国家和本省规定的标准从工伤保险基金中支付。 第五章 监督管理   第三十七条省劳动保障行政部门会同有关部门根据本省行政区域内工伤事故和职业病救治特点,制定工伤保险医疗服务管理办法,统筹规划和选择工伤保险医疗转诊机构、康复机构和辅助器具配置机构;统筹地区劳动保障行政部门根据工伤保险工作需要,在本统筹区域内选择工伤保险医疗机构。   经办机构与劳动保障行政部门选择的工伤保险医疗机构、医疗转诊机构、康复机构和辅助器具配置机构在平等协商的基础上签订包括服务对象、范围、质量、期限及解除协议条件、费用审核结算办法等内容的书面协议,明确双方的责任、权利和义务。协议签订后,经办机构应当向社会公布。   第三十八条劳动保障行政部门应当会同当地卫生、食品药品监督管理、价格等部门依法对本地工伤保险医疗服务进行监督检查。   劳动保障行政部门、审计部门和财政部门应当依法对工伤保险基金的收支和管理情况进行监督。   对用人单位不依法参加工伤保险或者参保后少缴、欠缴、拒缴工伤保险费的,劳动保障行政部门应当依法查处;安全生产许可证颁发管理机关不予颁发、暂扣或者吊销安全生产许可证。   第三十九条有下列情形之一的,作出工伤认定决定的劳动保障行政部门或者其上级行政机关,根据利害关系人的请求或者依据职权,可以撤销已作出的工伤认定决定:   (一)违反法定程序的;   (二)因提供虚假证据、欺骗等不正当手段而造成工伤认定的;   (三)劳动保障行政部门工作人员滥用职权、玩忽职守作出错误工伤认定的;   (四)依法可以撤销工伤认定决定的其他情形。 第六章 法律责任   第四十条劳动保障行政部门工作人员有下列情形之一的,依法给予行政处分;情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任:   (一)无正当理由不受理工伤认定申请,或者弄虚作假将不符合工伤条件的人员认定为工伤职工的;   (二)未妥善保管申请工伤认定的证据材料,致使有关证据灭失的;   (三)收受当事人财物的;   (四)向工伤认定申请当事人收取工伤认定费用的;   (五)拒不纠正错误或者不正当的工伤认定决定的;   (六)拒不受理上级指定管辖的工伤认定案件的;   (七)无正当理由,未在规定时限内作出工伤认定决定的。   第四十一条经办机构有下列行为之一的,由劳动保障行政部门责令改正,对直接负责的主管人员和其他责任人员依法给予行政处分;情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任;造成当事人经济损失的,由经办机构依法承担赔偿责任:   (一)用人单位依法申报参加工伤保险,无正当理由拒不受理的;   (二)未按规定保存用人单位缴费和职工享受工伤保险待遇情况记录的;   (三)不按规定核定工伤保险待遇的;   (四)收受当事人财物的;   (五)不为符合参保条件的农民工办理参保手续的。   第四十二条单位或者个人违反本条例规定挪用工伤保险基金,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予行政处分或者纪律处分。被挪用的基金由劳动保障行政部门追回,并入工伤保险基金;没收的违法所得依法上缴国库。   第四十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病,用人单位不组织抢救、隐瞒事实真相或者拒不履行举证责任的,由劳动保障行政部门责令改正;拒不改正的,处以二千元以上二万元以下的罚款;情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任。   第四十四条用人单位未按规定缴纳工伤保险费的,由劳动保障行政部门责令限期缴纳;逾期不缴纳的,除补缴欠缴数额外,从欠缴之日起,按日加收千分之二的滞纳金。 第七章 附则   第四十五条劳动保障行政部门受理工伤认定申请,不得向申请人收取任何费用。   工伤认定调查勘验所需费用列入同级部门财政预算。   第四十六条大中专院校、技工学校、职业高中等学校学生在实习单位由于工作遭受事故伤害或者患职业病的,参照本条例规定的标准,一次性发给相关费用,由实习单位和学校按照双方约定承担;没有约定的,由双方平均分担。   第四十七条 本条例自2007年10月1日起施行。
 2012-11-25   2251
医疗事故处理条例
第一章 总  则   第一条 为了正确处理医疗事故,保护患者和医疗机构及其医务人员的合法权益,维护医疗秩序,保障医疗安全,促进医学科学的发展,制定本条例。   第二条 本条例所称医疗事故,是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中,违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规,过失造成患者人身损害的事故。   第三条 处理医疗事故,应当遵循公开、公平、公正、及时、便民的原则,坚持实事求是的科学态度,做到事实清楚、定性准确、责任明确、处理恰当。   第四条 根据对患者人身造成的损害程度,医疗事故分为四级:   一级医疗事故:造成患者死亡、重度残疾的;   二级医疗事故:造成患者中度残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的;   三级医疗事故:造成患者轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的;   四级医疗事故:造成患者明显人身损害的其他后果的。   具体分级标准由国务院卫生行政部门制定。 第二章 医疗事故的预防与处置   第五条 医疗机构及其医务人员在医疗活动中,必须严格遵守医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规,恪守医疗服务职业道德。   第六条 医疗机构应当对其医务人员进行医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规的培训和医疗服务职业道德教育。   第七条 医疗机构应当设置医疗服务质量监控部门或者配备专(兼)职人员,具体负责监督本医疗机构的医务人员的医疗服务工作,检查医务人员执业情况,接受患者对医疗服务的投诉,向其提供咨询服务。   第八条 医疗机构应当按照国务院卫生行政部门规定的要求,书写并妥善保管病历资料。   因抢救急危患者,未能及时书写病历的,有关医务人员应当在抢救结束后6小时内据实补记,并加以注明。   第九条 严禁涂改、伪造、隐匿、销毁或者抢夺病历资料。   第十条 患者有权复印或者复制其门诊病历、住院志、体温单、医嘱单、化验单(检验报告)、医学影像检查资料、特殊检查同意书、手术同意书、手术及麻醉记录单、病理资料、护理记录以及国务院卫生行政部门规定的其他病历资料。   患者依照前款规定要求复印或者复制病历资料的,医疗机构应当提供复印或者复制服务并在复印或者复制的病历资料上加盖证明印记。复印或者复制病历资料时,应当有患者在场。   医疗机构应患者的要求,为其复印或者复制病历资料,可以按照规定收取工本费。具体收费标准由省、自治区、直辖市人民政府价格主管部门会同同级卫生行政部门规定。   第十一条 在医疗活动中,医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者,及时解答其咨询;但是,应当避免对患者产生不利后果。   第十二条 医疗机构应当制定防范、处理医疗事故的预案,预防医疗事故的发生,减轻医疗事故的损害。   第十三条 医务人员在医疗活动中发生或者发现医疗事故、可能引起医疗事故的医疗过失行为或者发生医疗事故争议的,应当立即向所在科室负责人报告,科室负责人应当及时向本医疗机构负责医疗服务质量监控的部门或者专(兼)职人员报告;负责医疗服务质量监控的部门或者专(兼)职人员接到报告后,应当立即进行调查、核实,将有关情况如实向本医疗机构的负责人报告,并向患者通报、解释。   第十四条 发生医疗事故的,医疗机构应当按照规定向所在地卫生行政部门报告。   发生下列重大医疗过失行为的,医疗机构应当在12小时内向所在地卫生行政部门报告:   (一)导致患者死亡或者可能为二级以上的医疗事故;   (二)导致3人以上人身损害后果;   (三)国务院卫生行政部门和省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门规定的其他情形。   第十五条 发生或者发现医疗过失行为,医疗机构及其医务人员应当立即采取有效措施,避免或者减轻对患者身体健康的损害,防止损害扩大。   第十六条 发生医疗事故争议时,死亡病例讨论记录、疑难病例讨论记录、上级医师查房记录、会诊意见、病程记录应当在医患双方在场的情况下封存和启封。封存的病历资料可以是复印件,由医疗机构保管。   第十七条 疑似输液、输血、注射、药物等引起不良后果的,医患双方应当共同对现场实物进行封存和启封,封存的现场实物由医疗机构保管;需要检验的,应当由双方共同指定的、依法具有检验资格的检验机构进行检验;双方无法共同指定时,由卫生行政部门指定。   疑似输血引起不良后果,需要对血液进行封存保留的,医疗机构应当通知提供该血液的采供血机构派员到场。   第十八条 患者死亡,医患双方当事人不能确定死因或者对死因有异议的,应当在患者死亡后48小时内进行尸检;具备尸体冻存条件的,可以延长至7日。尸检应当经死者近亲属同意并签字。   尸检应当由按照国家有关规定取得相应资格的机构和病理解剖专业技术人员进行。承担尸检任务的机构和病理解剖专业技术人员有进行尸检的义务。   医疗事故争议双方当事人可以请法医病理学人员参加尸检,也可以委派代表观察尸检过程。拒绝或者拖延尸检,超过规定时间,影响对死因判定的,由拒绝或者拖延的一方承担责任。   第十九条 患者在医疗机构内死亡的,尸体应当立即移放太平间。死者尸体存放时间一般不得超过2周。逾期不处理的尸体,经医疗机构所在地卫生行政部门批准,并报经同级公安部门备案后,由医疗机构按照规定进行处理。    第三章 医疗事故的技术鉴定   第二十条 卫生行政部门接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告或者医疗事故争议当事人要求处理医疗事故争议的申请后,对需要进行医疗事故技术鉴定的,应当交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定;医患双方协商解决医疗事故争议,需要进行医疗事故技术鉴定的,由双方当事人共同委托负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定。   第二十一条 设区的市级地方医学会和省、自治区、直辖市直接管辖的县(市)地方医学会负责组织首次医疗事故技术鉴定工作。省、自治区、直辖市地方医学会负责组织再次鉴定工作。   必要时,中华医学会可以组织疑难、复杂并在全国有重大影响的医疗事故争议的技术鉴定工作。   第二十二条 当事人对首次医疗事故技术鉴定结论不服的,可以自收到首次鉴定结论之日起15日内向医疗机构所在地卫生行政部门提出再次鉴定的申请。   第二十三条 负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会应当建立专家库。   专家库由具备下列条件的医疗卫生专业技术人员组成:   (一)有良好的业务素质和执业品德;   (二)受聘于医疗卫生机构或者医学教学、科研机构并担任相应专业高级技术职务3年以上。   符合前款第(一)项规定条件并具备高级技术任职资格的法医可以受聘进入专家库。   负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会依照本条例规定聘请医疗卫生专业技术人员和法医进入专家库,可以不受行政区域的限制。   第二十四条 医疗事故技术鉴定,由负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会组织专家鉴定组进行。   参加医疗事故技术鉴定的相关专业的专家,由医患双方在医学会主持下从专家库中随机抽取。在特殊情况下,医学会根据医疗事故技术鉴定工作的需要,可以组织医患双方在其他医学会建立的专家库中随机抽取相关专业的专家参加鉴定或者函件咨询。   符合本条例第二十三条规定条件的医疗卫生专业技术人员和法医有义务受聘进入专家库,并承担医疗事故技术鉴定工作。   第二十五条 专家鉴定组进行医疗事故技术鉴定,实行合议制。专家鉴定组人数为单数,涉及的主要学科的专家一般不得少于鉴定组成员的二分之一;涉及死因、伤残等级鉴定的,并应当从专家库中随机抽取法医参加专家鉴定组。   第二十六条 专家鉴定组成员有下列情形之一的,应当回避,当事人也可以以口头或者书面的方式申请其回避:   (一)是医疗事故争议当事人或者当事人的近亲属的;   (二)与医疗事故争议有利害关系的;   (三)与医疗事故争议当事人有其他关系,可能影响公正鉴定的。   第二十七条 专家鉴定组依照医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规,运用医学科学原理和专业知识,独立进行医疗事故技术鉴定,对医疗事故进行鉴别和判定,为处理医疗事故争议提供医学依据。   任何单位或者个人不得干扰医疗事故技术鉴定工作,不得威胁、利诱、辱骂、殴打专家鉴定组成员。   专家鉴定组成员不得接受双方当事人的财物或者其他利益。   第二十八条 负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会应当自受理医疗事故技术鉴定之日起5日内通知医疗事故争议双方当事人提交进行医疗事故技术鉴定所需的材料。   当事人应当自收到医学会的通知之日起10日内提交有关医疗事故技术鉴定的材料、书面陈述及答辩。医疗机构提交的有关医疗事故技术鉴定的材料应当包括下列内容:   (一)住院患者的病程记录、死亡病例讨论记录、疑难病例讨论记录、会诊意见、上级医师查房记录等病历资料原件;   (二)住院患者的住院志、体温单、医嘱单、化验单(检验报告)、医学影像检查资料、特殊检查同意书、手术同意书、手术及麻醉记录单、病理资料、护理记录等病历资料原件;   (三)抢救急危患者,在规定时间内补记的病历资料原件;   (四)封存保留的输液、注射用物品和血液、药物等实物,或者依法具有检验资格的检验机构对这些物品、实物作出的检验报告;   (五)与医疗事故技术鉴定有关的其他材料。   在医疗机构建有病历档案的门诊、急诊患者,其病历资料由医疗机构提供;没有在医疗机构建立病历档案的,由患者提供。   医患双方应当依照本条例的规定提交相关材料。医疗机构无正当理由未依照本条例的规定如实提供相关材料,导致医疗事故技术鉴定不能进行的,应当承担责任。   第二十九条 负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会应当自接到当事人提交的有关医疗事故技术鉴定的材料、书面陈述及答辩之日起45日内组织鉴定并出具医疗事故技术鉴定书。   负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会可以向双方当事人调查取证。   第三十条 专家鉴定组应当认真审查双方当事人提交的材料,听取双方当事人的陈述及答辩并进行核实。   双方当事人应当按照本条例的规定如实提交进行医疗事故技术鉴定所需要的材料,并积极配合调查。当事人任何一方不予配合,影响医疗事故技术鉴定的,由不予配合的一方承担责任。   第三十一条 专家鉴定组应当在事实清楚、证据确凿的基础上,综合分析患者的病情和个体差异,作出鉴定结论,并制作医疗事故技术鉴定书。鉴定结论以专家鉴定组成员的过半数通过。鉴定过程应当如实记载。   医疗事故技术鉴定书应当包括下列主要内容:   (一)双方当事人的基本情况及要求;   (二)当事人提交的材料和负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会的调查材料;   (三)对鉴定过程的说明;   (四)医疗行为是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规;   (五)医疗过失行为与人身损害后果之间是否存在因果关系;   (六)医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度;   (七)医疗事故等级;   (八)对医疗事故患者的医疗护理医学建议。   第三十二条 医疗事故技术鉴定办法由国务院卫生行政部门制定。   第三十三条 有下列情形之一的,不属于医疗事故:   (一)在紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取紧急医学措施造成不良后果的;   (二)在医疗活动中由于患者病情异常或者患者体质特殊而发生医疗意外的;   (三)在现有医学科学技术条件下,发生无法预料或者不能防范的不良后果的;   (四)无过错输血感染造成不良后果的;   (五)因患方原因延误诊疗导致不良后果的;   (六)因不可抗力造成不良后果的。   第三十四条 医疗事故技术鉴定,可以收取鉴定费用。经鉴定,属于医疗事故的,鉴定费用由医疗机构支付;不属于医疗事故的,鉴定费用由提出医疗事故处理申请的一方支付。鉴定费用标准由省、自治区、直辖市人民政府价格主管部门会同同级财政部门、卫生行政部门规定。 第四章 医疗事故的行政处理与监督   第三十五条 卫生行政部门应当依照本条例和有关法律、行政法规、部门规章的规定,对发生医疗事故的医疗机构和医务人员作出行政处理。   第三十六条 卫生行政部门接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告后,除责令医疗机构及时采取必要的医疗救治措施,防止损害后果扩大外,应当组织调查,判定是否属于医疗事故;对不能判定是否属于医疗事故的,应当依照本条例的有关规定交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定。   第三十七条 发生医疗事故争议,当事人申请卫生行政部门处理的,应当提出书面申请。申请书应当载明申请人的基本情况、有关事实、具体请求及理由等。   当事人自知道或者应当知道其身体健康受到损害之日起1年内,可以向卫生行政部门提出医疗事故争议处理申请。   第三十八条 发生医疗事故争议,当事人申请卫生行政部门处理的,由医疗机构所在地的县级人民政府卫生行政部门受理。医疗机构所在地是直辖市的,由医疗机构所在地的区、县人民政府卫生行政部门受理。   有下列情形之一的,县级人民政府卫生行政部门应当自接到医疗机构的报告或者当事人提出医疗事故争议处理申请之日起7日内移送上一级人民政府卫生行政部门处理:   (一)患者死亡;   (二)可能为二级以上的医疗事故;   (三)国务院卫生行政部门和省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门规定的其他情形。   第三十九条 卫生行政部门应当自收到医疗事故争议处理申请之日起10日内进行审查,作出是否受理的决定。对符合本条例规定,予以受理,需要进行医疗事故技术鉴定的,应当自作出受理决定之日起5日内将有关材料交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定并书面通知申请人;对不符合本条例规定,不予受理的,应当书面通知申请人并说明理由。   当事人对首次医疗事故技术鉴定结论有异议,申请再次鉴定的,卫生行政部门应当自收到申请之日起7日内交由省、自治区、直辖市地方医学会组织再次鉴定。   第四十条 当事人既向卫生行政部门提出医疗事故争议处理申请,又向人民法院提起诉讼的,卫生行政部门不予受理;卫生行政部门已经受理的,应当终止处理。   第四十一条 卫生行政部门收到负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会出具的医疗事故技术鉴定书后,应当对参加鉴定的人员资格和专业类别、鉴定程序进行审核;必要时,可以组织调查,听取医疗事故争议双方当事人的意见。   第四十二条 卫生行政部门经审核,对符合本条例规定作出的医疗事故技术鉴定结论,应当作为对发生医疗事故的医疗机构和医务人员作出行政处理以及进行医疗事故赔偿调解的依据;经审核,发现医疗事故技术鉴定不符合本条例规定的,应当要求重新鉴定。   第四十三条 医疗事故争议由双方当事人自行协商解决的,医疗机构应当自协商解决之日起7日内向所在地卫生行政部门作出书面报告,并附具协议书。   第四十四条 医疗事故争议经人民法院调解或者判决解决的,医疗机构应当自收到生效的人民法院的调解书或者判决书之日起7日内向所在地卫生行政部门作出书面报告,并附具调解书或者判决书。   第四十五条 县级以上地方人民政府卫生行政部门应当按照规定逐级将当地发生的医疗事故以及依法对发生医疗事故的医疗机构和医务人员作出行政处理的情况,上报国务院卫生行政部门。   第五章 医疗事故的赔偿   第四十六条 发生医疗事故的赔偿等民事责任争议,医患双方可以协商解决;不愿意协商或者协商不成的,当事人可以向卫生行政部门提出调解申请,也可以直接向人民法院提起民事诉讼。   第四十七条 双方当事人协商解决医疗事故的赔偿等民事责任争议的,应当制作协议书。协议书应当载明双方当事人的基本情况和医疗事故的原因、双方当事人共同认定的医疗事故等级以及协商确定的赔偿数额等,并由双方当事人在协议书上签名。   第四十八条 已确定为医疗事故的,卫生行政部门应医疗事故争议双方当事人请求,可以进行医疗事故赔偿调解。调解时,应当遵循当事人双方自愿原则,并应当依据本条例的规定计算赔偿数额。   经调解,双方当事人就赔偿数额达成协议的,制作调解书,双方当事人应当履行;调解不成或者经调解达成协议后一方反悔的,卫生行政部门不再调解。   第四十九条 医疗事故赔偿,应当考虑下列因素,确定具体赔偿数额:   (一)医疗事故等级;   (二)医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度;   (三)医疗事故损害后果与患者原有疾病状况之间的关系。   不属于医疗事故的,医疗机构不承担赔偿责任。   第五十条 医疗事故赔偿,按照下列项目和标准计算:   (一)医疗费:按照医疗事故对患者造成的人身损害进行治疗所发生的医疗费用计算,凭据支付,但不包括原发病医疗费用。结案后确实需要继续治疗的,按照基本医疗费用支付。   (二)误工费:患者有固定收入的,按照本人因误工减少的固定收入计算,对收入高于医疗事故发生地上一年度职工年平均工资3倍以上的,按照3倍计算;无固定收入的,按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资计算。   (三)住院伙食补助费:按照医疗事故发生地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算。   (四)陪护费:患者住院期间需要专人陪护的,按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资计算。   (五)残疾生活补助费:根据伤残等级,按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算,自定残之月起最长赔偿30年;但是,60周岁以上的,不超过15年;70周岁以上的,不超过5年。   (六)残疾用具费:因残疾需要配置补偿功能器具的,凭医疗机构证明,按照普及型器具的费用计算。   (七)丧葬费:按照医疗事故发生地规定的丧葬费补助标准计算。   (八)被扶养人生活费:以死者生前或者残疾者丧失劳动能力前实际扶养且没有劳动能力的人为限,按照其户籍所在地或者居所地居民最低生活保障标准计算。对不满16周岁的,扶养到16周岁。对年满16周岁但无劳动能力的,扶养20年;但是,60周岁以上的,不超过15年;70周岁以上的,不超过5年。   (九)交通费:按照患者实际必需的交通费用计算,凭据支付。   (十)住宿费:按照医疗事故发生地国家机关一般工作人员的出差住宿补助标准计算,凭据支付。   (十一)精神损害抚慰金:按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算。造成患者死亡的,赔偿年限最长不超过6年;造成患者残疾的,赔偿年限最长不超过3年。   第五十一条 参加医疗事故处理的患者近亲属所需交通费、误工费、住宿费,参照本条例第五十条的有关规定计算,计算费用的人数不超过2人。   医疗事故造成患者死亡的,参加丧葬活动的患者的配偶和直系亲属所需交通费、误工费、住宿费,参照本条例第五十条的有关规定计算,计算费用的人数不超过2人。   第五十二条 医疗事故赔偿费用,实行一次性结算,由承担医疗事故责任的医疗机构支付。 第六章 罚  则   第五十三条 卫生行政部门的工作人员在处理医疗事故过程中违反本条例的规定,利用职务上的便利收受他人财物或者其他利益,滥用职权,玩忽职守,或者发现违法行为不予查处,造成严重后果的,依照刑法关于受贿罪、滥用职权罪、玩忽职守罪或者其他有关罪的规定,依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的,依法给予降级或者撤职的行政处分。   第五十四条 卫生行政部门违反本条例的规定,有下列情形之一的,由上级卫生行政部门给予警告并责令限期改正;情节严重的,对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分:   (一)接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告后,未及时组织调查的;   (二)接到医疗事故争议处理申请后,未在规定时间内审查或者移送上一级人民政府卫生行政部门处理的;   (三)未将应当进行医疗事故技术鉴定的重大医疗过失行为或者医疗事故争议移交医学会组织鉴定的;   (四)未按照规定逐级将当地发生的医疗事故以及依法对发生医疗事故的医疗机构和医务人员的行政处理情况上报的;   (五)未依照本条例规定审核医疗事故技术鉴定书的。   第五十五条 医疗机构发生医疗事故的,由卫生行政部门根据医疗事故等级和情节,给予警告;情节严重的,责令限期停业整顿直至由原发证部门吊销执业许可证,对负有责任的医务人员依照刑法关于医疗事故罪的规定,依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的,依法给予行政处分或者纪律处分。   对发生医疗事故的有关医务人员,除依照前款处罚外,卫生行政部门并可以责令暂停6个月以上1年以下执业活动;情节严重的,吊销其执业证书。   第五十六条 医疗机构违反本条例的规定,有下列情形之一的,由卫生行政部门责令改正;情节严重的,对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分或者纪律处分:   (一)未如实告知患者病情、医疗措施和医疗风险的;   (二)没有正当理由,拒绝为患者提供复印或者复制病历资料服务的;   (三)未按照国务院卫生行政部门规定的要求书写和妥善保管病历资料的;   (四)未在规定时间内补记抢救工作病历内容的;   (五)未按照本条例的规定封存、保管和启封病历资料和实物的;   (六)未设置医疗服务质量监控部门或者配备专(兼)职人员的;   (七)未制定有关医疗事故防范和处理预案的;   (八)未在规定时间内向卫生行政部门报告重大医疗过失行为的;   (九)未按照本条例的规定向卫生行政部门报告医疗事故的;   (十)未按照规定进行尸检和保存、处理尸体的。   第五十七条 参加医疗事故技术鉴定工作的人员违反本条例的规定,接受申请鉴定双方或者一方当事人的财物或者其他利益,出具虚假医疗事故技术鉴定书,造成严重后果的,依照刑法关于受贿罪的规定,依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的,由原发证部门吊销其执业证书或者资格证书。   第五十八条 医疗机构或者其他有关机构违反本条例的规定,有下列情形之一的,由卫生行政部门责令改正,给予警告;对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分或者纪律处分;情节严重的,由原发证部门吊销其执业证书或者资格证书:   (一)承担尸检任务的机构没有正当理由,拒绝进行尸检的;   (二)涂改、伪造、隐匿、销毁病历资料的。   第五十九条 以医疗事故为由,寻衅滋事、抢夺病历资料,扰乱医疗机构正常医疗秩序和医疗事故技术鉴定工作,依照刑法关于扰乱社会秩序罪的规定,依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的,依法给予治安管理处罚。 第七章 附  则   第六十条 本条例所称医疗机构,是指依照《医疗机构管理条例》的规定取得《医疗机构执业许可证》的机构。   县级以上城市从事计划生育技术服务的机构依照《计划生育技术服务管理条例》的规定开展与计划生育有关的临床医疗服务,发生的计划生育技术服务事故,依照本条例的有关规定处理;但是,其中不属于医疗机构的县级以上城市从事计划生育技术服务的机构发生的计划生育技术服务事故,由计划生育行政部门行使依照本条例有关规定由卫生行政部门承担的受理、交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定和赔偿调解的职能;对发生计划生育技术服务事故的该机构及其有关责任人员,依法进行处理。   第六十一条 非法行医,造成患者人身损害,不属于医疗事故,触犯刑律的,依法追究刑事责任;有关赔偿,由受害人直接向人民法院提起诉讼。   第六十二条 军队医疗机构的医疗事故处理办法,由中国人民解放军卫生主管部门会同国务院卫生行政部门依据本条例制定。   第六十三条 本条例自2002年9月1日起施行。1987年6月29日国务院发布的《医疗事故处理办法》同时废止。本条例施行前已经处理结案的医疗事故争议,不再重新处理。
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中华人民共和国社会保险法
 中华人民共和国主席令 第三十五号       《中华人民共和国社会保险法》已由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议于2010年10月28日通过,现予公布,自2011年7月1日起施行。                                                中华人民共和国主席 胡锦涛                                                    2010年10月28日       中华人民共和国社会保险法 (2010年10月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过)   目  录          第一章 总  则   第二章 基本养老保险   第三章 基本医疗保险   第四章 工伤保险   第五章 失业保险   第六章 生育保险   第七章 社会保险费征缴   第八章 社会保险基金   第九章 社会保险经办   第十章 社会保险监督   第十一章 法律责任   第十二章 附  则   第一章 总  则     第一条 为了规范社会保险关系,维护公民参加社会保险和享受社会保险待遇的合法权益,使公民共享发展成果,促进社会和谐稳定,根据宪法,制定本法。   第二条 国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度,保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。   第三条 社会保险制度坚持广覆盖、保基本、多层次、可持续的方针,社会保险水平应当与经济社会发展水平相适应。   第四条 中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费,有权查询缴费记录、个人权益记录,要求社会保险经办机构提供社会保险咨询等相关服务。   个人依法享受社会保险待遇,有权监督本单位为其缴费情况。   第五条 县级以上人民政府将社会保险事业纳入国民经济和社会发展规划。   国家多渠道筹集社会保险资金。县级以上人民政府对社会保险事业给予必要的经费支持。   国家通过税收优惠政策支持社会保险事业。   第六条 国家对社会保险基金实行严格监管。   国务院和省、自治区、直辖市人民政府建立健全社会保险基金监督管理制度,保障社会保险基金安全、有效运行。   县级以上人民政府采取措施,鼓励和支持社会各方面参与社会保险基金的监督。   第七条 国务院社会保险行政部门负责全国的社会保险管理工作,国务院其他有关部门在各自的职责范围内负责有关的社会保险工作。   县级以上地方人民政府社会保险行政部门负责本行政区域的社会保险管理工作,县级以上地方人民政府其他有关部门在各自的职责范围内负责有关的社会保险工作。   第八条 社会保险经办机构提供社会保险服务,负责社会保险登记、个人权益记录、社会保险待遇支付等工作。   第九条 工会依法维护职工的合法权益,有权参与社会保险重大事项的研究,参加社会保险监督委员会,对与职工社会保险权益有关的事项进行监督。   第二章 基本养老保险     第十条 职工应当参加基本养老保险,由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。   无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险,由个人缴纳基本养老保险费。   公务员和参照公务员法管理的工作人员养老保险的办法由国务院规定。   第十一条 基本养老保险实行社会统筹与个人账户相结合。   基本养老保险基金由用人单位和个人缴费以及政府补贴等组成。   第十二条 用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费,记入基本养老保险统筹基金。   职工应当按照国家规定的本人工资的比例缴纳基本养老保险费,记入个人账户。   无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员参加基本养老保险的,应当按照国家规定缴纳基本养老保险费,分别记入基本养老保险统筹基金和个人账户。   第十三条 国有企业、事业单位职工参加基本养老保险前,视同缴费年限期间应当缴纳的基本养老保险费由政府承担。   基本养老保险基金出现支付不足时,政府给予补贴。   第十四条 个人账户不得提前支取,记账利率不得低于银行定期存款利率,免征利息税。个人死亡的,个人账户余额可以继承。   第十五条 基本养老金由统筹养老金和个人账户养老金组成。   基本养老金根据个人累计缴费年限、缴费工资、当地职工平均工资、个人账户金额、城镇人口平均预期寿命等因素确定。   第十六条 参加基本养老保险的个人,达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的,按月领取基本养老金。   参加基本养老保险的个人,达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的,可以缴费至满十五年,按月领取基本养老金;也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险,按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。   第十七条 参加基本养老保险的个人,因病或者非因工死亡的,其遗属可以领取丧葬补助金和抚恤金;在未达到法定退休年龄时因病或者非因工致残完全丧失劳动能力的,可以领取病残津贴。所需资金从基本养老保险基金中支付。   第十八条 国家建立基本养老金正常调整机制。根据职工平均工资增长、物价上涨情况,适时提高基本养老保险待遇水平。   第十九条 个人跨统筹地区就业的,其基本养老保险关系随本人转移,缴费年限累计计算。个人达到法定退休年龄时,基本养老金分段计算、统一支付。具体办法由国务院规定。   第二十条 国家建立和完善新型农村社会养老保险制度。   新型农村社会养老保险实行个人缴费、集体补助和政府补贴相结合。   第二十一条 新型农村社会养老保险待遇由基础养老金和个人账户养老金组成。   参加新型农村社会养老保险的农村居民,符合国家规定条件的,按月领取新型农村社会养老保险待遇。   第二十二条 国家建立和完善城镇居民社会养老保险制度。   省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况,可以将城镇居民社会养老保险和新型农村社会养老保险合并实施。   第三章 基本医疗保险     第二十三条 职工应当参加职工基本医疗保险,由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳基本医疗保险费。   无雇工的个体工商户、未在用人单位参加职工基本医疗保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加职工基本医疗保险,由个人按照国家规定缴纳基本医疗保险费。   第二十四条 国家建立和完善新型农村合作医疗制度。   新型农村合作医疗的管理办法,由国务院规定。   第二十五条 国家建立和完善城镇居民基本医疗保险制度。   城镇居民基本医疗保险实行个人缴费和政府补贴相结合。   享受最低生活保障的人、丧失劳动能力的残疾人、低收入家庭六十周岁以上的老年人和未成年人等所需个人缴费部分,由政府给予补贴。   第二十六条 职工基本医疗保险、新型农村合作医疗和城镇居民基本医疗保险的待遇标准按照国家规定执行。   第二十七条 参加职工基本医疗保险的个人,达到法定退休年龄时累计缴费达到国家规定年限的,退休后不再缴纳基本医疗保险费,按照国家规定享受基本医疗保险待遇;未达到国家规定年限的,可以缴费至国家规定年限。   第二十八条 符合基本医疗保险药品目录、诊疗项目、医疗服务设施标准以及急诊、抢救的医疗费用,按照国家规定从基本医疗保险基金中支付。   第二十九条 参保人员医疗费用中应当由基本医疗保险基金支付的部分,由社会保险经办机构与医疗机构、药品经营单位直接结算。   社会保险行政部门和卫生行政部门应当建立异地就医医疗费用结算制度,方便参保人员享受基本医疗保险待遇。   第三十条 下列医疗费用不纳入基本医疗保险基金支付范围:   (一)应当从工伤保险基金中支付的;   (二)应当由第三人负担的;   (三)应当由公共卫生负担的;   (四)在境外就医的。   医疗费用依法应当由第三人负担,第三人不支付或者无法确定第三人的,由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后,有权向第三人追偿。   第三十一条 社会保险经办机构根据管理服务的需要,可以与医疗机构、药品经营单位签订服务协议,规范医疗服务行为。   医疗机构应当为参保人员提供合理、必要的医疗服务。   第三十二条 个人跨统筹地区就业的,其基本医疗保险关系随本人转移,缴费年限累计计算。   第四章 工伤保险     第三十三条 职工应当参加工伤保险,由用人单位缴纳工伤保险费,职工不缴纳工伤保险费。   第三十四条 国家根据不同行业的工伤风险程度确定行业的差别费率,并根据使用工伤保险基金、工伤发生率等情况在每个行业内确定费率档次。行业差别费率和行业内费率档次由国务院社会保险行政部门制定,报国务院批准后公布施行。   社会保险经办机构根据用人单位使用工伤保险基金、工伤发生率和所属行业费率档次等情况,确定用人单位缴费费率。   第三十五条 用人单位应当按照本单位职工工资总额,根据社会保险经办机构确定的费率缴纳工伤保险费。   第三十六条 职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病,且经工伤认定的,享受工伤保险待遇;其中,经劳动能力鉴定丧失劳动能力的,享受伤残待遇。   工伤认定和劳动能力鉴定应当简捷、方便。   第三十七条 职工因下列情形之一导致本人在工作中伤亡的,不认定为工伤:   (一)故意犯罪;   (二)醉酒或者吸毒;   (三)自残或者自杀;   (四)法律、行政法规规定的其他情形。   第三十八条 因工伤发生的下列费用,按照国家规定从工伤保险基金中支付:   (一)治疗工伤的医疗费用和康复费用;   (二)住院伙食补助费;   (三)到统筹地区以外就医的交通食宿费;   (四)安装配置伤残辅助器具所需费用;   (五)生活不能自理的,经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费;   (六)一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴;   (七)终止或者解除劳动合同时,应当享受的一次性医疗补助金;   (八)因工死亡的,其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金;   (九)劳动能力鉴定费。   第三十九条 因工伤发生的下列费用,按照国家规定由用人单位支付:   (一)治疗工伤期间的工资福利;   (二)五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴;   (三)终止或者解除劳动合同时,应当享受的一次性伤残就业补助金。   第四十条 工伤职工符合领取基本养老金条件的,停发伤残津贴,享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的,从工伤保险基金中补足差额。   第四十一条 职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费,发生工伤事故的,由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的,从工伤保险基金中先行支付。   从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的,社会保险经办机构可以依照本法第六十三条的规定追偿。   第四十二条 由于第三人的原因造成工伤,第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的,由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后,有权向第三人追偿。   第四十三条 工伤职工有下列情形之一的,停止享受工伤保险待遇:   (一)丧失享受待遇条件的;   (二)拒不接受劳动能力鉴定的;   (三)拒绝治疗的。   第五章 失业保险     第四十四条 职工应当参加失业保险,由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。   第四十五条 失业人员符合下列条件的,从失业保险基金中领取失业保险金:   (一)失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的;   (二)非因本人意愿中断就业的;   (三)已经进行失业登记,并有求职要求的。   第四十六条 失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满一年不足五年的,领取失业保险金的期限最长为十二个月;累计缴费满五年不足十年的,领取失业保险金的期限最长为十八个月;累计缴费十年以上的,领取失业保险金的期限最长为二十四个月。重新就业后,再次失业的,缴费时间重新计算,领取失业保险金的期限与前次失业应当领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算,最长不超过二十四个月。   第四十七条 失业保险金的标准,由省、自治区、直辖市人民政府确定,不得低于城市居民最低生活保障标准。   第四十八条 失业人员在领取失业保险金期间,参加职工基本医疗保险,享受基本医疗保险待遇。   失业人员应当缴纳的基本医疗保险费从失业保险基金中支付,个人不缴纳基本医疗保险费。   第四十九条 失业人员在领取失业保险金期间死亡的,参照当地对在职职工死亡的规定,向其遗属发给一次性丧葬补助金和抚恤金。所需资金从失业保险基金中支付。   个人死亡同时符合领取基本养老保险丧葬补助金、工伤保险丧葬补助金和失业保险丧葬补助金条件的,其遗属只能选择领取其中的一项。   第五十条 用人单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明,并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起十五日内告知社会保险经办机构。   失业人员应当持本单位为其出具的终止或者解除劳动关系的证明,及时到指定的公共就业服务机构办理失业登记。   失业人员凭失业登记证明和个人身份证明,到社会保险经办机构办理领取失业保险金的手续。失业保险金领取期限自办理失业登记之日起计算。   第五十一条 失业人员在领取失业保险金期间有下列情形之一的,停止领取失业保险金,并同时停止享受其他失业保险待遇:   (一)重新就业的;   (二)应征服兵役的;   (三)移居境外的;   (四)享受基本养老保险待遇的;   (五)无正当理由,拒不接受当地人民政府指定部门或者机构介绍的适当工作或者提供的培训的。   第五十二条 职工跨统筹地区就业的,其失业保险关系随本人转移,缴费年限累计计算。   第六章 生育保险     第五十三条 职工应当参加生育保险,由用人单位按照国家规定缴纳生育保险费,职工不缴纳生育保险费。   第五十四条 用人单位已经缴纳生育保险费的,其职工享受生育保险待遇;职工未就业配偶按照国家规定享受生育医疗费用待遇。所需资金从生育保险基金中支付。   生育保险待遇包括生育医疗费用和生育津贴。   第五十五条 生育医疗费用包括下列各项:   (一)生育的医疗费用;   (二)计划生育的医疗费用;   (三)法律、法规规定的其他项目费用。   第五十六条 职工有下列情形之一的,可以按照国家规定享受生育津贴:   (一)女职工生育享受产假;   (二)享受计划生育手术休假;   (三)法律、法规规定的其他情形。   生育津贴按照职工所在用人单位上年度职工月平均工资计发。   第七章 社会保险费征缴     第五十七条 用人单位应当自成立之日起三十日内凭营业执照、登记证书或者单位印章,向当地社会保险经办机构申请办理社会保险登记。社会保险经办机构应当自收到申请之日起十五日内予以审核,发给社会保险登记证件。   用人单位的社会保险登记事项发生变更或者用人单位依法终止的,应当自变更或者终止之日起三十日内,到社会保险经办机构办理变更或者注销社会保险登记。   工商行政管理部门、民政部门和机构编制管理机关应当及时向社会保险经办机构通报用人单位的成立、终止情况,公安机关应当及时向社会保险经办机构通报个人的出生、死亡以及户口登记、迁移、注销等情况。   第五十八条 用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的,由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。   自愿参加社会保险的无雇工的个体工商户、未在用人单位参加社会保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员,应当向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。   国家建立全国统一的个人社会保障号码。个人社会保障号码为公民身份号码。   第五十九条 县级以上人民政府加强社会保险费的征收工作。   社会保险费实行统一征收,实施步骤和具体办法由国务院规定。   第六十条 用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费,非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴,用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人。   无雇工的个体工商户、未在用人单位参加社会保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员,可以直接向社会保险费征收机构缴纳社会保险费。   第六十一条 社会保险费征收机构应当依法按时足额征收社会保险费,并将缴费情况定期告知用人单位和个人。   第六十二条 用人单位未按规定申报应当缴纳的社会保险费数额的,按照该单位上月缴费额的百分之一百一十确定应当缴纳数额;缴费单位补办申报手续后,由社会保险费征收机构按照规定结算。   第六十三条 用人单位未按时足额缴纳社会保险费的,由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。   用人单位逾期仍未缴纳或者补足社会保险费的,社会保险费征收机构可以向银行和其他金融机构查询其存款账户;并可以申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定,书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费。用人单位账户余额少于应当缴纳的社会保险费的,社会保险费征收机构可以要求该用人单位提供担保,签订延期缴费协议。   用人单位未足额缴纳社会保险费且未提供担保的,社会保险费征收机构可以申请人民法院扣押、查封、拍卖其价值相当于应当缴纳社会保险费的财产,以拍卖所得抵缴社会保险费。   第八章 社会保险基金     第六十四条 社会保险基金包括基本养老保险基金、基本医疗保险基金、工伤保险基金、失业保险基金和生育保险基金。各项社会保险基金按照社会保险险种分别建账,分账核算,执行国家统一的会计制度。   社会保险基金专款专用,任何组织和个人不得侵占或者挪用。   基本养老保险基金逐步实行全国统筹,其他社会保险基金逐步实行省级统筹,具体时间、步骤由国务院规定。   第六十五条 社会保险基金通过预算实现收支平衡。   县级以上人民政府在社会保险基金出现支付不足时,给予补贴。   第六十六条 社会保险基金按照统筹层次设立预算。社会保险基金预算按照社会保险项目分别编制。   第六十七条 社会保险基金预算、决算草案的编制、审核和批准,依照法律和国务院规定执行。   第六十八条 社会保险基金存入财政专户,具体管理办法由国务院规定。   第六十九条 社会保险基金在保证安全的前提下,按照国务院规定投资运营实现保值增值。   社会保险基金不得违规投资运营,不得用于平衡其他政府预算,不得用于兴建、改建办公场所和支付人员经费、运行费用、管理费用,或者违反法律、行政法规规定挪作其他用途。   第七十条 社会保险经办机构应当定期向社会公布参加社会保险情况以及社会保险基金的收入、支出、结余和收益情况。   第七十一条 国家设立全国社会保障基金,由中央财政预算拨款以及国务院批准的其他方式筹集的资金构成,用于社会保障支出的补充、调剂。全国社会保障基金由全国社会保障基金管理运营机构负责管理运营,在保证安全的前提下实现保值增值。   全国社会保障基金应当定期向社会公布收支、管理和投资运营的情况。国务院财政部门、社会保险行政部门、审计机关对全国社会保障基金的收支、管理和投资运营情况实施监督。   第九章 社会保险经办     第七十二条 统筹地区设立社会保险经办机构。社会保险经办机构根据工作需要,经所在地的社会保险行政部门和机构编制管理机关批准,可以在本统筹地区设立分支机构和服务网点。   社会保险经办机构的人员经费和经办社会保险发生的基本运行费用、管理费用,由同级财政按照国家规定予以保障。   第七十三条 社会保险经办机构应当建立健全业务、财务、安全和风险管理制度。   社会保险经办机构应当按时足额支付社会保险待遇。   第七十四条 社会保险经办机构通过业务经办、统计、调查获取社会保险工作所需的数据,有关单位和个人应当及时、如实提供。   社会保险经办机构应当及时为用人单位建立档案,完整、准确地记录参加社会保险的人员、缴费等社会保险数据,妥善保管登记、申报的原始凭证和支付结算的会计凭证。   社会保险经办机构应当及时、完整、准确地记录参加社会保险的个人缴费和用人单位为其缴费,以及享受社会保险待遇等个人权益记录,定期将个人权益记录单免费寄送本人。   用人单位和个人可以免费向社会保险经办机构查询、核对其缴费和享受社会保险待遇记录,要求社会保险经办机构提供社会保险咨询等相关服务。   第七十五条 全国社会保险信息系统按照国家统一规划,由县级以上人民政府按照分级负责的原则共同建设。   第十章 社会保险监督     第七十六条 各级人民代表大会常务委员会听取和审议本级人民政府对社会保险基金的收支、管理、投资运营以及监督检查情况的专项工作报告,组织对本法实施情况的执法检查等,依法行使监督职权。   第七十七条 县级以上人民政府社会保险行政部门应当加强对用人单位和个人遵守社会保险法律、法规情况的监督检查。   社会保险行政部门实施监督检查时,被检查的用人单位和个人应当如实提供与社会保险有关的资料,不得拒绝检查或者谎报、瞒报。   第七十八条 财政部门、审计机关按照各自职责,对社会保险基金的收支、管理和投资运营情况实施监督。   第七十九条 社会保险行政部门对社会保险基金的收支、管理和投资运营情况进行监督检查,发现存在问题的,应当提出整改建议,依法作出处理决定或者向有关行政部门提出处理建议。社会保险基金检查结果应当定期向社会公布。   社会保险行政部门对社会保险基金实施监督检查,有权采取下列措施:   (一)查阅、记录、复制与社会保险基金收支、管理和投资运营相关的资料,对可能被转移、隐匿或者灭失的资料予以封存;   (二)询问与调查事项有关的单位和个人,要求其对与调查事项有关的问题作出说明、提供有关证明材料;   (三)对隐匿、转移、侵占、挪用社会保险基金的行为予以制止并责令改正。   第八十条 统筹地区人民政府成立由用人单位代表、参保人员代表,以及工会代表、专家等组成的社会保险监督委员会,掌握、分析社会保险基金的收支、管理和投资运营情况,对社会保险工作提出咨询意见和建议,实施社会监督。   社会保险经办机构应当定期向社会保险监督委员会汇报社会保险基金的收支、管理和投资运营情况。社会保险监督委员会可以聘请会计师事务所对社会保险基金的收支、管理和投资运营情况进行年度审计和专项审计。审计结果应当向社会公开。   社会保险监督委员会发现社会保险基金收支、管理和投资运营中存在问题的,有权提出改正建议;对社会保险经办机构及其工作人员的违法行为,有权向有关部门提出依法处理建议。   第八十一条 社会保险行政部门和其他有关行政部门、社会保险经办机构、社会保险费征收机构及其工作人员,应当依法为用人单位和个人的信息保密,不得以任何形式泄露。   第八十二条 任何组织或者个人有权对违反社会保险法律、法规的行为进行举报、投诉。   社会保险行政部门、卫生行政部门、社会保险经办机构、社会保险费征收机构和财政部门、审计机关对属于本部门、本机构职责范围的举报、投诉,应当依法处理;对不属于本部门、本机构职责范围的,应当书面通知并移交有权处理的部门、机构处理。有权处理的部门、机构应当及时处理,不得推诿。   第八十三条 用人单位或者个人认为社会保险费征收机构的行为侵害自己合法权益的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。   用人单位或者个人对社会保险经办机构不依法办理社会保险登记、核定社会保险费、支付社会保险待遇、办理社会保险转移接续手续或者侵害其他社会保险权益的行为,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。   个人与所在用人单位发生社会保险争议的,可以依法申请调解、仲裁,提起诉讼。用人单位侵害个人社会保险权益的,个人也可以要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理。   第十一章 法律责任     第八十四条 用人单位不办理社会保险登记的,由社会保险行政部门责令限期改正;逾期不改正的,对用人单位处应缴社会保险费数额一倍以上三倍以下的罚款,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五百元以上三千元以下的罚款。   第八十五条 用人单位拒不出具终止或者解除劳动关系证明的,依照《中华人民共和国劳动合同法》的规定处理。   第八十六条 用人单位未按时足额缴纳社会保险费的,由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足,并自欠缴之日起,按日加收万分之五的滞纳金;逾期仍不缴纳的,由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。   第八十七条 社会保险经办机构以及医疗机构、药品经营单位等社会保险服务机构以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取社会保险基金支出的,由社会保险行政部门责令退回骗取的社会保险金,处骗取金额二倍以上五倍以下的罚款;属于社会保险服务机构的,解除服务协议;直接负责的主管人员和其他直接责任人员有执业资格的,依法吊销其执业资格。   第八十八条 以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取社会保险待遇的,由社会保险行政部门责令退回骗取的社会保险金,处骗取金额二倍以上五倍以下的罚款。   第八十九条 社会保险经办机构及其工作人员有下列行为之一的,由社会保险行政部门责令改正;给社会保险基金、用人单位或者个人造成损失的,依法承担赔偿责任;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分:   (一)未履行社会保险法定职责的;   (二)未将社会保险基金存入财政专户的;   (三)克扣或者拒不按时支付社会保险待遇的;   (四)丢失或者篡改缴费记录、享受社会保险待遇记录等社会保险数据、个人权益记录的;   (五)有违反社会保险法律、法规的其他行为的。   第九十条 社会保险费征收机构擅自更改社会保险费缴费基数、费率,导致少收或者多收社会保险费的,由有关行政部门责令其追缴应当缴纳的社会保险费或者退还不应当缴纳的社会保险费;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。   第九十一条 违反本法规定,隐匿、转移、侵占、挪用社会保险基金或者违规投资运营的,由社会保险行政部门、财政部门、审计机关责令追回;有违法所得的,没收违法所得;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。   第九十二条 社会保险行政部门和其他有关行政部门、社会保险经办机构、社会保险费征收机构及其工作人员泄露用人单位和个人信息的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;给用人单位或者个人造成损失的,应当承担赔偿责任。   第九十三条 国家工作人员在社会保险管理、监督工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,依法给予处分。   第九十四条 违反本法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。   第十二章 附  则     第九十五条 进城务工的农村居民依照本法规定参加社会保险。   第九十六条 征收农村集体所有的土地,应当足额安排被征地农民的社会保险费,按照国务院规定将被征地农民纳入相应的社会保险制度。   第九十七条 外国人在中国境内就业的,参照本法规定参加社会保险。   第九十八条 本法自2011年7月1日起施行。
 2012-11-25   2247
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